Omschrijving
De wet frauduleuze erkenningen – Nieuw hoofdstuk in de strijd tegen het gebruik van het familierecht voor verblijfsrechtelijke doeleinden
Jaargang
2018 - 2019 (82)
Pagina
1682
Auteur(s)
J. Verhellen, S. Den Haese
Trefwoorden

AFSTAMMING / Erkenning

HUWELIJK / Schijnhuwelijk

BURGERLIJKE STAND

Bijkomende informatie

De wet frauduleuze erkenningen – Nieuw hoofdstuk in de strijd tegen het gebruik van het familierecht voor verblijfsrechtelijke doeleinden

Jinske VERHELLEN en Sarah DEN HAESE 1

Op 1 april 2018 trad de wet frauduleuze erkenningen in werking. In het verlengde van de wet tot bestrijding van schijnhuwelijken en de wet tot bestrijding van schijnwettelijke samenwoningen treedt de wetgever nu ook op tegen de erkenning van kinderen met als enig doel het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel. Deze bijdrage gaat uitgebreid in op de wet frauduleuze erkenningen en maakt een onderscheid tussen het opmaken van akten van erkenning in België of op een Belgisch consulaat en de vraag tot erkenning van een in het buitenland gedane erkenning. Deze bijdrage besteedt ook aandacht aan de recente wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek en de invoering van de Databank Akten naar aanleiding van de wetten van 18 juni 2018 en 21 december 2018.

Inleiding

1. De aanleiding voor deze bijdrage was de inwerkingtreding van de wet frauduleuze erkenningen van 19 september 2017 2 waarmee de wetgever het wettelijk kader creëerde om op te treden tegen de erkenning van kinderen met als enig doel het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel. De wetgever koos voor een aanpak die aansluit bij de wet van 4 mei 1999 tot bestrijding van de schijnhuwelijken en de wet van 2 juni 2013 tot bestrijding van de schijn-wettelijke samenwoningen.

Deze bijdrage neemt echter niet alleen de wet frauduleuze erkenningen onder de loep, maar ook de recentere wet van 18 juni 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing 3 en de wijzigingen van deze laatste wet door de wet van 21 december 2018 houdende diverse bepalingen betreffende justitie. 4

Alvorens in te gaan op de frauduleuze erkenningen (II), geven we kort nog eens de wetgevende aanpak van schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen (I). 5 Ook hier zullen we de link leggen met de wet van 18 juni 2018 en die van 21 december 2018. De wet van 18 juni 2018 past immers niet alleen de bepalingen inzake frauduleuze erkenningen aan, maar herschikt grondig het Burgerlijk Wetboek vanuit de doelstelling van modernisering en informatisering van de burgerlijke stand. Vooral de invoering van een Databank Akten van de Burgerlijke Stand (hierna: «DABS») is een grote vernieuwing die ook in het kader van de aanpak van schijn-familierelaties een rol zal spelen. De wet van 21 december 2018 is relevant omdat ze, naast een (beperkt) aantal inhoudelijke aanpassingen, de inwerkingtreding van de wet van 18 juni 2018 uitstelde van 1 januari 2019 naar 31 maart 2019.

I. Strijd tegen schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen

A. Schijnhuwelijken

1o De strijd tegen (voorgenomen) schijnhuwelijken in België

2. De strijd tegen misbruik van familierechtelijke instituten om verblijfs- en nationaliteitsrechtelijke redenen kreeg in 1999 een wetgevend kader. Op dat ogenblik werd een wettelijke definitie van het begrip schijnhuwelijk ingevoerd in het ondertussen alom gekende art. 146bis BW 6 , dat als volgt luidt: «Er is geen huwelijk wanneer, ondanks de gegeven formele toestemmingen tot het huwelijk, uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van minstens één van de echtgenoten kennelijk niet is gericht op het totstandbrengen van een duurzame levensgemeenschap, maar enkel op het bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat is verbonden aan de staat van gehuwde.» In een eerste fase voerde de wetgever een controlemechanisme in voorafgaand aan de huwelijksvoltrekking en de mogelijkheid tot nietigverklaring van de huwelijkssluiting. 7 In een volgend stadium maakte de wetgever (poging tot) het schijnhuwelijk ook strafbaar met de invoering van art. 79bis in de Vreemdelingenwet van 1980. 8

2o De strijd tegen (voorgenomen) schijnhuwelijken in het buitenland

3. De strijd tegen schijnhuwelijken beperkt zich niet tot het Belgische grondgebied. Ook huwelijken gesloten in het buitenland worden mee in het vizier genomen, en dit via het attest van geen huwelijksbeletselen en de eventuele niet-erkenning van buitenlandse huwelijksakten.

4. Attest van geen huwelijksbeletselen – Een attest van geen huwelijksbeletselen wordt uitgereikt door het hoofd van een consulaire beroepspost wanneer het recht van het land, waar een Belg in het huwelijk wil treden, een dergelijk attest voorschrijft. 9

De afgifte van het attest gebeurt wanneer het consulaat heeft vastgesteld dat de verzoeker naar Belgisch recht voldoet aan de hoedanigheden en voorwaarden vereist om een huwelijk te mogen aangaan. 10 Concreet betekent dit dat de aangezochte consulaire ambtenaar moet nagaan of de artt. 143 tot 164 BW zijn nageleefd, met inbegrip van art. 146bis. 11 Wanneer de consulaire ambtenaar bijgevolg vaststelt dat het kennelijk niet de intentie is van ten minste één van de aanstaande echtgenoten om een duurzame levensgemeenschap te vormen, mag het attest niet worden afgegeven. 12 Consulaire ambtenaren hebben hierdoor, net zoals Belgische ambtenaren van de burgerlijke stand, de bevoegdheid om de voltrekking van een huwelijk te verhinderen wanneer niet aan alle voorwaarden is voldaan. De Belgische bepalingen die verband houden met de controle op schijnhuwelijken hebben door art. 70 Consulair Wetboek extraterritoriale werking. 13

5. Wanneer de Belgische overheden een uitgebreid onderzoek deden naar aanleiding van de aanvraag en zij een attest van geen huwelijksbeletsel uitreikten, zal er geen nieuw onderzoek gebeuren in het kader van de aanvraag gezinshereniging. 14 De Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand waar nadien het huwelijk wordt voorgelegd, kan eventueel wel nog een nieuw onderzoek voeren op basis van de artt. 27 en 31 WIPR (infra, nr. 8).

6. Tot op heden is de tussenkomst van de Belgische consulaten beperkt tot huwelijken in landen die het attest van geen huwelijksbeletselen voorschrijven. 15 Hoewel het regeerakkoord van 9 oktober 2014 vermeldt dat de regering het attest van geen huwelijksbeletselen wil veralgemenen «voor alle Belgen die trouwen in het buitenland» 16 , werd hiervoor (nog) geen wettelijk kader uitgewerkt.

7. Wat moet er gebeuren wanneer het huwelijk in het buitenland werd voltrokken zonder het bewuste attest (en dus zonder naleving van de artt. 69-71 Consulair Wetboek)? Het huwelijk is gesloten en betrokkenen leggen in België de buitenlandse huwelijksakte voor. Hier zal art. 27 WIPR van toepassing zijn. De toepassing van deze bepaling kan leiden tot de erkenning of niet-erkenning van de buitenlandse akte.

8. Niet-erkenning buitenlandse huwelijksakte – Het feit dat twee personen huwen in het buitenland, betekent niet dat hun huwelijk zonder meer in België erkend zal worden. Een in het buitenland gesloten huwelijk kan pas rechtsgevolgen hebben in België wanneer het de toets van art. 27 WIPR doorstaat.

Art. 27 WIPR bepaalt dat een in het buitenland opgemaakte authentieke akte, bv. een huwelijksakte, erkend wordt in België wanneer vaststaat dat (1) de akte overeenkomt met het recht dat volgens het WIPR van toepassing is, de zogenaamde conflictenrechtelijke controle; (2) er geen sprake is van wetsontduiking 17 en (3) de gevolgen van de erkenning niet kennelijk strijdig zijn met onze internationale openbare orde. 18 Uiteraard moet ook voldaan zijn aan de legalisatievereisten. 19 In de strijd tegen schijnhuwelijken wordt in de praktijk vaak gebruikgemaakt van de mogelijkheid om buitenlandse huwelijksakten niet te erkennen wegens strijdigheid met onze internationale openbare orde. De vele rechtspraak hierover werd reeds uitvoerig besproken en zullen we bijgevolg niet aan bod laten komen in deze bijdrage. 20

B. Schijn-wettelijke samenwoningen

1o De strijd tegen (voorgenomen) schijn-wettelijke samenwoningen in België

9. Aangezien niet alleen het huwelijk maar ook de wettelijke samenwoning recht geeft op gezinshereniging, voerde de wetgever in het Burgerlijk Wetboek ook een definitie in van het begrip schijn-wettelijke samenwoning. Art. 1476bis BW bepaalt dat er geen wettelijke samenwoning is «wanneer, ondanks de geuite wil van beide partijen om wettelijk samen te wonen, uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van minstens een van beide partijen kennelijk enkel gericht is op het bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat is verbonden aan de staat van wettelijk samenwonende».

10. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 2 juni 2013 kan de ambtenaar van de burgerlijke stand verhinderen dat partijen een verklaring van wettelijke samenwoning afleggen 21 en kan de nietigverklaring van een reeds aangegane wettelijke samenwoning worden uitgesproken. 22 De bepalingen van de wet van 2 juni 2013 zijn dus volledig geënt op die welke werden ingevoerd met het oog op de strijd tegen schijnhuwelijken.

2o De strijd tegen schijn-wettelijke samenwoningen in het buitenland

11. Terwijl het attest van geen huwelijksbeletselen aan de Belgische consulaire ambtenaren de mogelijkheid geeft om preventief onderzoek te verrichten naar mogelijke schijnhuwelijken, is dit niet mogelijk voor Belgen die in het buitenland een of andere samenlevingsrelatie wensen te registreren. Een «attest van geen partnerschapsbeletselen» bestaat – voor zover wij weten – (nog) niet. Hier zal dus enkel kunnen worden opgetreden op het moment dat de erkenning van een buitenlandse geregistreerde samenlevingsrelatie wordt gevraagd in België. Op dat moment kan een moeilijke vraag rijzen, namelijk hoe dit buitenlands partnerschap kwalificeren? Als een partnerschap dat gelijk te stellen valt met een huwelijk of niet? 23 Dit kwalificatievraagstuk zou ons te ver voeren in het kader van deze bijdrage. 24

C. Databank Akten Burgerlijke Stand

12. De wet van 18 juni 2018 voert een «Databank Akten Burgerlijke Stand» (hierna: «DABS») in. De DABS integreert «de 589 gemeentelijke registers en 102 Belgische consulaire posten in één databank». 25 Met de oprichting van deze databank beoogt de wetgever o.a. de ondersteuning van ambtenaren van de burgerlijke stand en consulaire ambtenaren in hun wettelijke opdrachten inzake het opmaken en bijhouden van de akten en de registers van de burgerlijke stand, de vereenvoudiging van de administratieve procedures en de invoering van een uniform en centraal toezicht op het opmaken en bewaren van akten en het afleveren van uittreksels en afschriften ervan. 26

De Dienst Administratieve Vereenvoudiging (hierna: «DAV») 27 coördineerde namens de FOD Justitie en de FOD Binnenlandse Zaken de overstap van de lokale registers van de burgerlijke stand naar het centrale register DABS. 28

13. De DABS had van start moeten gaan op 1 januari 2019. 29 De inwerkingtreding werd echter uitgesteld tot 31 maart 2019. 30 Vanaf die datum worden alle akten van de burgerlijke stand op elektronische en uniforme wijze opgemaakt in de DABS. 31 In geval van een buitenlandse akte of rechterlijke beslissing kan iedere Belg de ambtenaar van de burgerlijke stand verzoeken om een akte van de burgerlijke stand op te maken op basis van de buitenlandse akte. 32 De ambtenaar van de burgerlijke stand moet eveneens een akte op basis van een buitenlandse akte opmaken wanneer deze laatste wordt voorgelegd in het kader van de opmaak van een nieuwe akte in de DABS, ongeacht of betrokkene de Belgische nationaliteit heeft. 33 Buitenlandse akten, rechterlijke of administratieve beslissingen die de staat van de persoon wijzigen, geven aanleiding tot de opmaak van de Belgische basisakte, 34 respectievelijk een gewijzigde akte. 35 Een afschrift van de buitenlandse akte of beslissing wordt steeds als bijlage in de DABS opgenomen. 36 Daarnaast zullen ook de buitenlandse akten en rechterlijke beslissingen die op basis van art. 31 WIPR werden erkend, respectievelijk niet werden erkend, in de DABS worden opgenomen. 37

14. Het valt nog af te wachten hoe de DABS zal functioneren voor buitenlandse akten en rechterlijke beslissingen. In ieder geval biedt de wet de mogelijkheid om, in het kader van de strijd tegen schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen, deze centrale databank te raadplegen. 38 Zo zullen ambtenaren bijvoorbeeld huwelijken die in België nietig werden verklaard, voortaan kunnen vinden in de DABS op basis van de naam van de persoon of van de nietigverklaarde huwelijksakte. De griffier stuurt de rechterlijke beslissing tot nietigverklaring door naar de DABS, die hiervan een melding opmaakt en deze verbindt met de huwelijksakte. 39 Vroeger gebeurde dit manueel. Wanneer het gaat om de nietigverklaring van een huwelijk op grond van de artt. 146bis en 146ter BW, zal de DABS de rechterlijke beslissing ook notificeren aan de Dienst Vreemdelingenzaken. 40 In geval van een nietigverklaring van een huwelijk dat in het buitenland werd aangegaan, impliceert dit dus dat de buitenlandse huwelijksakte eerst in de DABS werd opgenomen om die koppeling te kunnen maken. 41

II. Frauduleuze erkenningen

A. Inleiding

15. Niet alleen het huwelijk en de wettelijke samenwoning kunnen de basis vormen voor een verblijfstitel. Ook de vestiging van een juridische afstammingsband kan aanleiding geven tot een verblijfsrecht en in bepaalde gevallen zelfs de Belgische nationaliteit. Ambtenaren van de burgerlijke stand laten al een tijdje horen dat het verstrengen van de aanpak van schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen een verschuiving laat zien naar frauduleuze erkenningen. Deze ervaringen uit de praktijk moeten ernstig genomen worden. De moeilijkheid blijft echter dat er over de precieze omvang van het fenomeen geen objectief en transparant cijfermateriaal voorhanden is. 42 Dit blijkt ook uit een rapport van het Europees Migratienetwerk over misbruiken van het recht op gezinshereniging: «There are very few statistics available on false declarations of parenthood, which may be indicative that this form of misuse is rare. Alternatively, it may indicate that the problem is not monitored to a sufficient degree.» 43 Wanneer we onze bezorgdheid uitdrukken over het uitblijven van cijfermateriaal, is dit niet omdat we ons in een soort ontkenningsfase bevinden 44 en de bezorgdheden uit de praktijk niet delen, maar wel omdat we ervan overtuigd zijn dat wetgevend optreden best evidence-based gebeurt.

16. Reeds vóór de inwerkingtreding van de wet van 19 september 2017 kon worden opgetreden tegen erkenningen die enkel gericht waren op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel voor de erkenner, de moeder van het kind en/of het kind. Hierbij was er uiteraard het onderscheid tussen akten van erkenningen opgemaakt in België en die opgesteld in het buitenland. M.b.t. akten opgemaakt in België kon de ambtenaar van de burgerlijke stand niet preventief optreden wanneer de wettelijke voorwaarden (vervat in het Belgisch of buitenlands afstammingsrecht) vervuld waren. Het openbaar ministerie daarentegen kon, nadat de akte werd opgesteld, op grond van art. 138bis Ger.W. wel de nietigverklaring van de erkenning vorderen. Ook de erkenner zelf, de moeder, het kind en/of de persoon die het ouderschap opeiste, kon(den) op grond van art. 330 BW een einde maken aan de frauduleuze erkenning. 45 Tegen erkenningen die in het buitenland hadden plaatsgevonden, kon worden opgetreden met toepassing van art. 27 WIPR. 46

17. Het toenmalig wettelijk arsenaal (art. 138bis Ger.W., art. 330 BW en art. 27 WIPR) werd ontoereikend geacht om adequaat te kunnen optreden tegen het fenomeen van de frauduleuze erkenningen. Zowel in het regeerakkoord van 9 oktober 2014 47 als in de beleidsverklaring van de minister van Justitie van 17 november 2014 48 en de beleidsnota’s van 10 november 2015 49 en 3 november 2016 50 was al te lezen dat bijzondere aandacht zou worden besteed aan de strijd tegen frauduleuze erkenningen. Alle wetgevende initiatieven resulteerden uiteindelijk in de wet frauduleuze erkenning van 19 september 2017. Op 26 maart 2018 verscheen een Omzendbrief bij de wet. 51 Sinds 1 april 2018 is de wet in werking. 52 Kort na de inwerkingtreding verschenen evenwel de hierboven vermelde wetten van 18 juni 2018 en 21 december 2018. Deze laatste wetten hebben, naast een aantal belangrijke inhoudelijke wijzigingen, de artikelen van het BW grondig hernummerd. In deze bijdrage gebruiken we consequent deze nieuwe nummering die geldt met ingang van 31 maart 2019.

B. Definitie: van schijnerkenning naar frauduleuze erkenning

18. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State 53 koos de wetgever ervoor om het begrip «schijnerkenning» («reconnaissance de complaisance») te vervangen door de term «frauduleuze erkenning» («reconnaissance frauduleuse»). Volgens de Raad van State zorgde het begrip «reconnaissance de complaisance» voor verwarring, aangezien het begrip «filiation de complaisance» verwijst naar de situatie waarbij de vastgestelde afstammingsband niet overeenstemt met de biologische realiteit en partijen dit ook weten. 54 De wetgever opteerde dan ook voor het begrip «frauduleuze erkenning», omdat dit begrip beter het doel van de wet weergeeft, namelijk «de bestrijding van erkenningen die tot stand komen louter en alleen om de verblijfswetgeving te omzeilen» en dus niet het viseren van «socio-affectieve vaders die hun verantwoordelijkheid wensen op te nemen tegenover een kind waar zij geen biologische band mee hebben». 55

19. Art. 330/1 BW definieert een frauduleuze erkenning als volgt: «Er is, in geval van aangifte van erkenning, geen afstammingsband tussen het kind en de erkenner wanneer uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van de erkenner, kennelijk enkel gericht is op het voor zichzelf, het kind of voor de persoon die zijn voorafgaande toestemming tot de erkenning moet geven, bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat verbonden is aan de vaststelling van een afstammingsband».

De wetgever viseert, net zoals bij schijnhuwelijken en schijnwettelijke samenwoningen, de situatie waarbij personen gebruikmaken van een familierechtelijke figuur met als enig doel het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel. Terwijl partijen bij een schijnhuwelijk en schijn-wettelijke samenwoning niet de intentie hebben om een duurzame levensgemeenschap tot stand te brengen, ontbreekt bij een frauduleuze erkenning de intentie om in te staan voor de zorg en opvoeding van het betrokken kind. Het verblijfsrechtelijk voordeel kan toekomen aan zowel de persoon die het kind heeft erkend (lees: de vader of meemoeder), het kind zelf en/of de persoon ten aanzien van wie de afstamming al vaststaat en die in de erkenning moet toestemmen (lees: de moeder). Het kan dus gaan om de situatie waarin een Belgisch kind of een buitenlands kind met een verblijfstitel erkend wordt door een niet-Belg of om de situatie van een Belgische erkenner of een buitenlandse erkenner met verblijfsdocumenten die een buitenlands kind zonder verblijfstitel erkent. 56 Er kan dus alleen maar sprake zijn van een frauduleuze erkenning wanneer minstens één van de partijen niet over een geldige verblijfstitel beschikt.

20. Een heikel punt was de initiële intentie van de regering om in het Burgerlijk Wetboek expliciet te bepalen dat er sprake is van een frauduleuze erkenning wanneer uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de erkenning enkel gericht is op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel «zelfs indien er een biologische band is tussen het kind en de persoon die de afstammingsband wil vaststellen». 57 De geciteerde zinsnede werd niet opgenomen in het voorontwerp dat werd toegezonden aan de Raad van State. 58 Toch ging de Raad van State uitvoerig in op de situatie van «een schijnerkenning met het oogmerk een verblijf te verwerven in geval van biologische afstamming». 59 De Raad van State was van oordeel dat «louter de strijd tegen het onterecht verkrijgen van voordelen inzake het verblijf op het Belgisch grondgebied [...], los dus van iedere andere overweging die steunt op het belang van het kind, [niet kan] rechtvaardigen dat wordt verhinderd dat een afstamming wordt vastgesteld die met de biologische realiteit overeenstemt». 60 Het advies van de Raad van State toont mee aan dat er bij de totstandkoming van de wet frauduleuze erkenningen veel discussie bestond over de waarde van een biologische band.

21. Anders dan Senaeve 61 zijn wij van mening dat, rekening houdend met de tekst van de wet en het advies van de Raad van State, de frauduleuze intentie van de erkenner of de persoon die moet toestemmen in de erkenning niet kan volstaan om de vaststelling van de afstamming te weigeren wanneer de erkenner het bewijs levert dat hij de biologische vader is van het kind. 62 Elk kind heeft het recht om, voor zover mogelijk, zijn ouders te kennen (art. 7 Internationaal Verdrag betreffende de Rechten van het Kind (hierna: «IVRK»). 63 Bovendien hebben kinderen het recht op bescherming van hun privé- en gezinsleven. Zo valt het recht van een persoon om met zijn biologisch kind te worden herenigd, onder de bescherming van art. 8 EVRM. Dit blijkt o.m. uit de zaak K.A.B. tegen Spanje, waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat het optreden van de Spaanse overheden waardoor een vader elk contact en elke mogelijkheid tot hereniging met zijn biologische zoon werd ontzegd (na de repatriëring van de moeder uit Spanje), een schending opleverde van art. 8 EVRM. 64 Wij menen dat de erkenning enkel kan worden geweigerd wanneer kan worden aangetoond dat de vaststelling van de afstamming daadwerkelijk niet in het belang van het kind is. Deze beoordeling is niet eenvoudig, maar op grond van art. 3 IVRK en art. 22bis Gw. moet het belang van het kind de eerste overweging zijn bij elke beslissing die het kind aangaat. Bij iedere beslissing of handeling die een impact zou kunnen hebben op een kind, moet deze impact worden onderzocht. Dit vraagt telkens om een beoordeling in concreto, die bovendien anders is dan bij schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen. Frauduleuze erkenningen kan men nu eenmaal niet op dezelfde manier benaderen. Het kind maakt het verschil. Het gaat niet om een relatie tussen twee volwassenen, maar om een relatie tussen een kind en zijn ouders. Anders dan bij schijnhuwelijken en schijn-wettelijke samenwoningen, is een derde persoon betrokken. Het is niet het kind dat voor de schijn- of frauduleuze situatie heeft gekozen. Myria schrijft terecht dat «de omstandigheid dat een kind zou zijn verwekt, en dus geïnstrumentaliseerd, met het oog op het verkrijgen van een verblijfsrecht voor een van zijn ouders, er in geen geval toe mag leiden dat zijn hoedanigheid van menselijk wezen buiten beschouwing wordt gelaten en dat hem zijn rechten worden ontzegd» (zie ook supra nr. 53). 65

C. Opmaken van de akte van erkenning in België of op Belgisch consulaat

1o Internationale bevoegdheid

22. Enkel ambtenaren van de burgerlijke stand – en in bepaalde gevallen Belgische consulaire ambtenaren – kunnen akten van erkenning opmaken. Sedert de inwerkingtreding van de wet van 19 september 2017 zijn notarissen niet langer bevoegd om een akte van erkenning op te maken. 66

23. Internationale bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand – De wet van 19 september 2017 wijzigde het WIPR niet. Bijgevolg blijft art. 65 WIPR onveranderd gelden. De akte van erkenning kan in België worden opgesteld wanneer de erkenner Belg is of zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in België heeft of het kind zijn gewone verblijfplaats in België heeft of in België geboren is. Dit is een zeer ruime bevoegdheidsregel. Ook personen die illegaal in ons land verblijven, kunnen in België een kind erkennen. Zodra de aspirant-erkenner zijn gewone verblijfplaats in België heeft, is de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand internationaal bevoegd om van het verzoek tot erkenning kennis te nemen. Het begrip gewone verblijfplaats impliceert immers geen registratie of verblijfsrecht in België. 67

24. Internationale bevoegdheid van de Belgische consulaire ambtenaren – Vroeger bepaalde art. 7, 2o Consulair Wetboek dat de Belgische consulaire ambtenaren bevoegd waren om erkenningsakten op te maken als «hetzij de erkennende ouder, hetzij het te erkennen kind Belg is en één van beiden zijn gewone verblijfplaats binnen het consulair resort heeft». De wet van 19 september 2017 wijzigde deze bepaling en keert terug naar de situatie van vóór het Consulair Wetboek. Belgische consulaire ambtenaren zijn enkel nog bevoegd wanneer de erkennende ouder Belg is en zijn woonplaats heeft binnen het consulair ressort. De Belgische nationaliteit van het kind kan geen bevoegdheid meer geven. Merkwaardig is dat art. 7, 2o Consulair Wetboek niet meer spreekt over de gewone verblijfplaats, maar over de woonplaats binnen het consulair resort. 68 Dit is de plaats waar een natuurlijke persoon volgens de consulaire bevolkingsregisters zijn hoofdverblijf heeft. 69

2o Intern-territoriale bevoegdheid

25. Vóór de inwerkingtreding van de wet van 19 september 2017 was elke ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd om een akte op te maken inzake de erkenning van een kind. 70 Voortaan kan de akte van erkenning enkel nog worden opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand die de aangifte van erkenning heeft ondertekend. 71 Art. 327/1, § 1, eerste lid BW bepaalt dat de aangifte van erkenning enkel kan gebeuren bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar

– de aspirant-erkenner zijn inschrijving heeft in het bevolkingsregister, vreemdelingenregister of wachtregister;

– de persoon die voorafgaandelijk toestemming tot de erkenning moet geven, zijn/haar inschrijving heeft in het bevolkingsregister, vreemdelingenregister of wachtregister;

– het te erkennen kind zijn inschrijving heeft in het bevolkingsregister, vreemdelingenregister of wachtregister; of

– het kind zijn/haar geboorteplaats heeft.

In de Omzendbrief bij de wet van 19 september 2017 wordt verduidelijkt dat deze intern-territoriale bevoegdheidsregeling geen cascadesysteem invoert. 72 Concreet betekent dit dat de aspirant-erkenner kan kiezen in welke gemeente hij zijn aangifte van erkenning doet, op voorwaarde dat de gemeente vermeld wordt in art. 327/1, § 1, eerste lid BW.

26. Indien noch de aspirant-erkenner noch de persoon die voorafgaandelijk toestemming moet geven tot de erkenning, noch het kind is ingeschreven in het bevolkingsregister, vreemdelingenregister of wachtregister, of indien de actuele verblijfplaats van één van hen of van hen allen om gegronde redenen niet met deze inschrijving overeenstemt, is de ambtenaar van de burgerlijke stand van de actuele verblijfplaats van één van hen bevoegd. 73 Met het begrip «actuele verblijfplaats» wordt de feitelijke en effectieve verblijfplaats van de betrokkene bedoeld. 74 Bij ontstentenis van inschrijving in het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister én van een actuele verblijfplaats in België, kan de aangifte gebeuren bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te Brussel. 75

3o Toepasselijk recht

27. Nadat vaststaat dat de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of Belgische consulaire ambtenaar bevoegd is, moet worden nagegaan welk recht van toepassing is. Voor het opmaken van akten van erkenning gelden tot op heden twee verwijzingsregels. Voor de grondvereisten verwijst art. 62 WIPR naar het recht van de nationaliteit van de erkenner. Voor de vormvereisten verwijst art. 64 WIPR naar het nationaal recht van de erkenner of naar het recht van de plaats waar de erkenningsakte wordt opgemaakt. 76 Concreet komt dit neer op het volgende: wanneer bv. een Belgische man een Nigeriaans kind wil erkennen, zal het Belgische recht van toepassing zijn. Wanneer een Tunesische man zijn Belgisch kind wil erkennen, zal de ambtenaar het Tunesische recht moeten toepassen. Indien echter het Tunesische recht niet toelaat dat een man een kind erkent buiten het huwelijk, is het mogelijk om een beroep te doen op de exceptie van de internationale openbare orde om het Tunesische recht opzij te schuiven en te vervangen door het Belgische recht. 77

Belgische ambtenaren van de burgerlijke stand zullen regelmatig buitenlands afstammingsrecht moeten toepassen wanneer de aspirant-erkenner geen Belg is. Dit is anders voor de consulaire ambtenaren. Aangezien art. 7, 2o Consulair Wetboek bepaalt dat de Belgische consulaire ambtenaren enkel nog bevoegd zijn om erkenningsakten op te maken wanneer de erkennende ouder Belg is, zullen zij steeds toepassing moeten maken van het Belgische afstammingsrecht.

28. Hoewel de wet van 19 september 2017 niet raakt aan de verwijzingsregels vervat in artt. 62 en 64 WIPR, blijkt uit de memorie van toelichting en de Omzendbrief dat de wetgever het noodzakelijk achtte om een voorrangsregel zoals bedoeld in art. 20 WIPR in te voeren. Zodra de vaststelling van de afstamming beheerst wordt door buitenlands recht en als dat recht de frauduleuze erkenning niet kent of niet verbiedt, zou de nieuwe regelgeving immers veel van zijn nut verliezen. 78 De Omzendbrief stelt zonder meer dat art. 330/1 BW een voorrangsregel is in de zin van art. 20, eerste lid WIPR. Art. 330/1 BW (en dus het Belgische recht) moet worden toegepast «telkens als de vaststelling van een afstammingsband voor minstens één van de betrokken partijen een verblijfsrechtelijk gevolg kan hebben, dus ook indien het op basis van artikel 62 [WIPR] vastgestelde toepasselijk recht op de afstamming niet het Belgisch recht is».

Hier sluipt een voorrangsregel binnen via de memorie van toelichting en de Omzendbrief. Als de wetgever echt van oordeel is dat de Belgische regeling inzake frauduleuze erkenningen altijd van toepassing moet zijn, had de wetgever die keuze consequent moeten opnemen in de wet frauduleuze erkenningen zelf. Fundamenteler is de vraag of een dergelijk gebruik van voorrangsregels ons niet moet doen nadenken over de verwijzingsregels zelf. Als het resultaat van een verwijzingsregel telkens moet worden bijgestuurd, nu eens via art. 20 WIPR (voorrangsregel), dan weer via de artt. 18 en 21 WIPR (wetsontduiking en openbare orde), moet men zich durven afvragen of de huidige verwijzingsregel in art. 62 WIPR – enkel en alleen gebaseerd op de nationaliteit van de (vermeende) ouder – nog wel houdbaar is. 79

4o Procedure in drie fasen

29. Sinds 1 april 2018 verloopt de erkenning van een kind in drie fasen: 1) de aangifte van de erkenning onder voorlegging van een aantal door de wet bepaalde documenten tegen ontvangstbewijs; 2) de ondertekening van de aangifte 80 ; 3) het opmaken van de akte van erkenning.

De Omzendbrief verduidelijkt dat deze nieuwe procedure zowel geldt bij een erkenning vóór de geboorte als bij een erkenning tijdens de aangifte van de geboorte of na het opmaken van de geboorteakte. 81

Deze bijdrage bespreekt deze procedure niet in detail, maar gaat enkel in op die zaken waarin de internationale dimensie een rol speelt.

a) Aangifte van erkenning en bericht van ontvangst

30. Vooraleer de ambtenaar van de burgerlijke stand 82 kan overgaan tot het opmaken van de akte van erkenning, moet de persoon die het kind wenst te erkennen hiervan aangifte doen bij de territoriaal bevoegde ambtenaar (supra, nrs. 25-26). Art. 327/1, § 3, vijfde lid BW bepaalt dat de Koning een model van aangifte bepaalt. In principe dient de aspirant-erkenner in persoon te verschijnen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand of gebruik te maken van een bijzondere en authentieke volmacht. 83 Art. 327/1, § 3, zesde lid BW bepaalt echter dat de Koning de voorwaarden kan bepalen voor een elektronische aangifte van erkenning. In de toekomst zou de persoonlijke verschijning dus vervangen kunnen worden door een online aangifte.

31. Bij de aangifte van een erkenning moeten verschillende documenten worden voorgelegd. Deze documenten moeten het voor de ambtenaar mogelijk maken om na te gaan of voldaan is aan alle wettelijke voorwaarden om het kind te erkennen. 84 De te overhandigen documenten worden opgesomd in art. 327/2, § 1 BW. Deze bepaling maakt een duidelijk onderscheid tussen documenten die de ambtenaar van de burgerlijke stand zelf moet verzamelen/raadplegen, documenten die iedere persoon die een kind wenst te erkennen moet overleggen en documenten die enkel door personen die niet zijn ingeschreven in het bevolkings- of vreemdelingenregister moeten worden overhandigd. We gaan hierna in op dit onderscheid.

32. Opzoeking in de DABS door ambtenaar van de burgerlijke stand – Bij ontvangst van de aangifte van erkenning gaat de ambtenaar voor het kind na of de akte van geboorte beschikbaar is in de DABS. 85 Indien de akte van geboorte in België werd opgemaakt of in België werd overgeschreven vóór 31 maart 2019, verzoekt de aangezochte ambtenaar de ambtenaar van de burgerlijke stand die de akte heeft opgemaakt of overgeschreven tot opname van de akte in de DABS. 86

33. Documenten voor te leggen door iedere persoon die kind wenst te erkennen – Wanneer de akte van geboorte van het kind niet beschikbaar is in de DABS en blijkt dat deze niet in België werd opgemaakt of in België werd overgeschreven vóór 31 maart 2019, moet de persoon die het kind wenst te erkennen zelf een uittreksel van de ontbrekende geboorteakte voorleggen. 87

34. De wet bepaalt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand de identiteit van de persoon die het kind wil erkennen en, in voorkomend geval, van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat, moet nagaan aan de hand van het identiteitsbewijs zoals bedoeld in de wet van 19 juli 1991. De ambtenaar moet ook nagaan of deze personen ingeschreven zijn in het bevolkings-, vreemdelingen- of wachtregister. 88 De persoon die het kind wenst te erkennen, legt hiertoe zijn identiteitskaart, vreemdelingenkaart of verblijfsdocument voor. 89 Wanneer de erkenner niet over een dergelijk document beschikt, overhandigt hij aan de ambtenaar een ander bewijs van identiteit. 90 Hierbij kan worden gedacht aan een rijbewijs of een «laissez passer» met foto. 91

35. Met het oog op het bepalen van de intern-territoriale bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand (supra, nrs. 25-26) kan aan de erkenner worden gevraagd een bewijs van zijn actuele verblijfplaats of, in voorkomend geval, die van de persoon die voorafgaandelijk toestemming moet geven of van het kind voor te leggen. 92

36. In bepaalde gevallen is het voor de persoon die, overeenkomstig art. 329bis BW of overeenkomstig het toepasselijk buitenlandse recht, zijn voorafgaande toestemming moet geven niet wenselijk of mogelijk om persoonlijk te verschijnen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand (bv. bij hospitalisatie of verblijf in het buitenland). In die gevallen kan de erkenner een authentieke akte overhandigen waaruit de toestemming blijkt. 93 Deze authentieke akte kan worden opgemaakt door een Belgische of buitenlandse notaris, de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats of de verblijfplaats van de persoon die zijn toestemming moet geven of een Belgisch consulaire ambtenaar. 94 De schriftelijke toestemming in een aparte akte is echter geen algemeen verplicht document voor de aangifte van de erkenning. Wanneer de persoon die moet toestemmen aanwezig is bij de aangifte van erkenning, kan deze toestemming opgenomen worden in de aangifte zelf. In dat geval is de aanwezigheid van de persoon die moet toestemmen niet meer vereist bij het opmaken van de akte van erkenning. De ambtenaar van de burgerlijke stand beschikt daarnaast over de mogelijkheid om de toestemming van deze persoon op te nemen in een door hem afzonderlijk opgestelde toestemmingsakte, bv. wanneer de betrokkenen onmogelijk samen kunnen komen. Ook in dit geval hoeft de toe te stemmen persoon niet meer aanwezig te zijn op het ogenblik dat de akte van erkenning wordt opgemaakt.

37. Wanneer de erkenning plaatsvindt vóór de geboorte van het kind, moet de erkenner een attest van een arts of een vroedvrouw met bevestiging van de zwangerschap en vermelding van de vermoedelijke bevallingsdatum bezorgen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. 95

38. Tot slot bepaalt de wet dat de erkenner ieder ander authentiek stuk kan voorleggen waaruit blijkt dat in de persoon van de betrokkene is voldaan aan de door de wet gestelde voorwaarden om een kind te erkennen. 96 De Omzendbrief verduidelijkt dat het hier gaat om de zogenaamde wetscertificaten 97 die de ambtenaar van de burgerlijke stand in staat moeten stellen om na te gaan of voldaan is aan de door het toepasselijk buitenlands recht gestelde voorwaarden (supra, nr. 27), of ieder ander document dat de ambtenaar noodzakelijk vindt om te kunnen nagaan of aan de gestelde voorwaarden is voldaan (bv. een vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, een verklaring op eer, enz.). 98

39. Documenten voor te leggen door aspirant-erkenner die niet is ingeschreven in het bevolkings- of vreemdelingenregister – Art. 327/2, § 3 BW somt de documenten op die de persoon die een kind wil erkennen en die niet is ingeschreven in het bevolkings- of vreemdelingenregister, bijkomend moet voorleggen bij de aangifte:

1o Een bewijs van nationaliteit van de persoon die het kind wil erkennen en, in voorkomend geval, van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat. Het bewijs van nationaliteit van de aspirant-erkenner is van belang voor het bepalen van het toepasselijk recht (supra, nr. 27). Het bewijs van nationaliteit van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat (lees: de moeder) zal van belang zijn voor het bepalen van de nationaliteit van het kind. 99

2o Een bewijs van de ongehuwde staat of van de ontbinding of nietigverklaring van het laatste voor een Belgisch ambtenaar van de burgerlijke stand voltrokken huwelijk en in voorkomend geval een bewijs van de ontbinding of de nietigverklaring van de huwelijken gesloten voor een buitenlandse overheid, tenzij ze een voor een Belgisch ambtenaar van de burgerlijke stand voltrokken huwelijk voorafgaan. Dit bewijs over de situatie van de persoon die het kind wil erkennen moet de aspirant-erkenner enkel voorleggen indien het krachtens art. 62 WIPR toepasselijk buitenlands recht bepaalt dat een gehuwd persoon geen kind kan erkennen bij een andere persoon dan zijn echtgenoot of echtgenote. 100

3o In voorkomend geval, een bewijs van de ongehuwde staat of van de ontbinding of nietigverklaring van het laatste voor een Belgisch ambtenaar van de burgerlijke stand voltrokken huwelijk en in voorkomend geval een bewijs van de ontbinding of de nietigverklaring van de huwelijken gesloten voor een buitenlandse overheid, tenzij ze een voor een Belgisch ambtenaar van de burgerlijke stand voltrokken huwelijk voorafgaan, van de moeder in geval van een erkenning vóór de geboorte of in de akte van geboorte. Indien zou vaststaan dat de moeder (nog) gehuwd is, speelt immers het vermoeden van vaderschap of meemoederschap. Dit bewijs dient evenwel niet te worden geleverd wanneer de erkenning plaatsvindt nadat de akte van geboorte werd opgesteld. In dat geval, zo blijkt uit de Omzendbrief, bewijst de akte van geboorte de ongehuwde staat van de moeder. 101 Mocht er sprake geweest zijn van een wettelijk vermoeden van ouderschap krachtens een huwelijk, dan had de ambtenaar de geboorteakte in die zin moeten opmaken.

40. In een internationale context rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met documenten opgemaakt in een vreemde taal. Art. 327/2, § 7 BW voorziet in de mogelijkheid voor de ambtenaar om een vertaling te vragen. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand zich evenwel voldoende ingelicht acht, bv. omdat hij de vreemde taal voldoende beheerst, is een vertaling geen verplichting. Betrokkene(n) kunnen hierdoor soms heel wat geld uitsparen.

Een veel moeilijker punt is de onmogelijkheid voor betrokkenen om bepaalde documenten voor te leggen. Art. 327/2, § 8 BW maakt in dergelijke situaties de artt. 164/3 tot en met 164/7 BW naar analogie toepasselijk.

41. Wat buitenlandse documenten betreft, willen we toch nog wijzen op art. 30 WIPR. De echtheid van buitenlandse documenten moet steeds worden geverifieerd: is er een legalisatie, apostille of vrijstelling van legalisatie? 102 De Omzendbrief bij de wet van 19 september 2017 verwijst naar de Omzendbrief van 14 januari 2015 houdende instructies inzake legalisatie en onderzoek van vreemde documenten. 103

42. Na ontvangst van alle hierboven vermelde documenten levert de ambtenaar van de burgerlijke stand aan de aspirant-erkenner een bericht van ontvangst af. 104 Het bericht van ontvangst bewijst enkel de afgifte van de documenten met het oog op het doen lopen van de termijn waarbinnen de aangifte moet worden ondertekend en bewijst dus niet dat de ambtenaar de geldigheid van de documenten aanvaard heeft. 105

b) Ondertekening van de aangifte van erkenning

43. De ambtenaar van de burgerlijke stand ondertekent de aangifte van erkenning binnen één maand na de afgifte van het bericht van ontvangst, behalve indien hij twijfels heeft over de geldigheid of de echtheid van de overgelegde stukken. In dat geval kan de termijn van één maand door de ambtenaar met twee maanden verlengd worden. De ambtenaar brengt de betrokkenen hiervan zo snel mogelijk op de hoogte. 106 Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand binnen deze termijn van drie maanden geen beslissing heeft genomen over de geldigheid of de echtheid van de documenten, moet hij de aangifte onverwijld ondertekenen. 107 Door aan de ambtenaar de verplichting op te leggen om binnen drie maanden een beslissing te nemen over het ondertekenen van de aangifte, wil de wetgever verhinderen dat de aspirant-erkenner maanden moet wachten. 108 De akte van erkenning kan immers pas worden opgesteld nadat de aangifte werd ondertekend.

44. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert over te gaan tot de ondertekening van de aangifte in twee gevallen: 1) indien de aspirant-erkenner in gebreke blijft de in art. 327/2 BW opgesomde documenten over te leggen of 2) indien de ambtenaar de geldigheid of echtheid van de documenten niet erkent. 109

45. De wettelijke vereiste om niet over te gaan tot het ondertekenen van de aangifte wanneer niet alle vereiste documenten werden overgelegd, wringt met art. 327/2 BW. De ondertekening van de aangifte kan immers maar ná afgifte van het bericht van ontvangst én art. 327/2, § 5 BW bepaalt dat het bericht van ontvangst pas wordt afgeleverd ná ontvangst van alle documenten (supra, nr. 42). Over de volledigheid van het dossier zou er dus geen onduidelijkheid meer mogen bestaan. Een ambtenaar die op het ogenblik van het ondertekenen van de aangifte vaststelt dat het dossier toch niet volledig is, ging wellicht reeds bij de afgifte van het bericht van ontvangst onzorgvuldig te werk. Concreet betekent dit dus dat de ambtenaar het ondertekenen van de aangifte enkel zal weigeren wanneer hij vaststelt dat er iets mis is met de geldigheid of echtheid van de documenten.

46. De vraag of een document echt is of niet, heeft te maken met de legalisatievereiste. Afhankelijk van de herkomst van het document kan de echtheid of authenticiteit nagegaan worden aan de hand van een reeks handtekeningen, de zogenaamde legalisatie, of een apostille. Deze echtheid zegt echter niets over de inhoud van het document. Het beoordelen van de inhoudelijke geldigheid van een buitenlands document is minder eenvoudig. Hier zijn de regels over de erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen en buitenlandse authentieke akten van toepassing. Tenzij er verdragen of verordeningen van toepassing zijn, gelden de erkenningscriteria of weigeringsgronden van art. 27 WIPR voor akten en die van artt. 22 e.v. WIPR voor rechterlijke beslissingen. 110 Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand bijvoorbeeld weigert om een buitenlandse geboorteakte of een buitenlands echtscheidingsvonnis te erkennen, kan dit de erkenning van een kind (tijdelijk) verhinderen.

47. De ambtenaar van de burgerlijke stand die weigert om de aangifte van erkenning te ondertekenen, brengt de betrokkenen hiervan zo snel mogelijk op de hoogte. 111 Deze kennisgeving gebeurt door middel van een aangetekende brief of door een rechtstreekse overhandiging, beiden met ontvangstbevestiging. 112 Tezelfdertijd informeert de ambtenaar ook de procureur des Konings over zijn weigeringsbeslissing. 113 De Omzendbrief verduidelijkt dat in de kennisgeving aan de betrokkenen melding moet worden gemaakt van de beroepsmogelijkheden waarover ze beschikken. 114 Art. 327/1, § 3, vierde lid BW bepaalt dat de aspirant-erkenner binnen een termijn van één maand na de kennisgeving van de weigeringsbeslissing beroep aantekenen bij de familierechtbank. De familierechtbank van de plaats waar het ondertekenen van de aangifte werd geweigerd, is territoriaal bevoegd. 115 De vordering moet worden ingesteld via dagvaarding bij gerechtsdeurwaardersexploot. 116

48. Het is van belang te beklemtonen dat noch de ambtenaar van de burgerlijke stand noch de familierechtbank in deze fase rekening kunnen houden met de intentie van de aspirant-erkenner. Het ondertekenen van de aangifte van erkenning kan alleen worden geweigerd wanneer blijkt dat niet alle nodige documenten werden overgelegd, (één van) de verplicht over te leggen documenten niet geldig of echt zijn (is) of de ambtenaar van de burgerlijke stand territoriaal onbevoegd was. Het is pas in de fase van het opmaken van de akte van erkenning dat de ambtenaar van de burgerlijke stand kan weigeren om de akte van erkenning op te stellen of het opstellen ervan kan uitstellen. 117 Laat ons deze volgende fase even onder de loep nemen.

c) Opmaken van de akte van erkenning

49. Na afgifte van het bericht van ontvangst en de ondertekening van de aangifte van erkenning kan de ambtenaar van de burgerlijke stand overgaan tot het opmaken van de akte van erkenning. In principe is het voor de ambtenaar mogelijk om de akte van erkenning op te stellen op dezelfde dag als de aangifte, het bericht van ontvangst en de ondertekening van de aangifte van erkenning. De wet legt immers geen moratorium op. 118

50. Vooraleer de ambtenaar van de burgerlijke stand kan overgaan tot het opmaken van de akte van erkenning, moet hij nagaan of aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan. Concreet betekent dit dat hij moet nagaan of het kind niet reeds een vader of meemoeder heeft op grond van artt. 319 of 325/4 BW, of de vereiste toestemmingen voorhanden zijn (art. 329bis BW) en of er geen sprake is van een absoluut huwelijksbeletsel (artt. 321 en 325/5 BW). Sinds de inwerkingtreding van de wet van 19 september 2017 moet de ambtenaar ook rekening houden met de intentie van de persoon die het kind wil erkennen. Als uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de intentie van de erkenner kennelijk enkel gericht is op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel voor zichzelf, het kind en/of de persoon ten aanzien van wie de erkenning reeds vaststaat, moet de ambtenaar het opmaken van de akte van erkenning weigeren. 119

51. Sinds 1 april 2018 vervult de ambtenaar van de burgerlijke stand dus een actieve en preventieve rol in de strijd tegen frauduleuze erkenningen. Wanneer de ambtenaar vermoedt 120 dat het om een frauduleuze erkenning zou kunnen gaan, kan hij het opmaken van de akte van erkenning met twee maanden uitstellen (te rekenen vanaf de datum waarop de aangifte werd ondertekend). Gedurende deze periode kan de ambtenaar bijkomend onderzoek verrichten en het advies inwinnen van de procureur des Konings. De ambtenaar informeert de betrokken partijen onmiddellijk over dit uitstel door middel van een aangetekende brief met ontvangstmelding of door rechtstreekse overhandiging tegen ontvangstbewijs. 121 De procureur des Konings kan de termijn van twee maanden met maximaal drie maanden verlengen. De ambtenaar van de burgerlijke stand wordt hiervan op de hoogte gebracht en informeert op zijn beurt de betrokkenen. 122

52. De Omzendbrief bij de wet van 19 september 2017 bevat een niet-exhaustieve lijst 123 van factoren die, in combinatie, een ernstige aanduiding kunnen vormen dat het om een frauduleuze erkenning gaat:

– de aangever heeft een groot aantal kinderen erkend bij verschillende partners, al dan niet met verblijfsrechtelijke gevolgen;

– de aangever en de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, hebben elkaar vóór de aangifte van de erkenning nooit eerder ontmoet;

– de aangever en de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, kennen elkaars naam of nationaliteit niet;

– de aangever en de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, hebben geen affectieve relatie gehad en een gezin gevormd of minstens verbleven op eenzelfde adres;

– de aangever kan onmogelijk de biologische vader zijn van het kind op basis van het attest van de zwangerschap;

– hetzij de aangever, hetzij de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, weet niet waar de andere werkt;

– verklaringen betreffende de omstandigheden van de ontmoeting of relatie lopen manifest uiteen;

– één van de partijen bevindt zich in een zwakke sociale positie (bv. alleenstaande moeder, enz.);

– de aangever is gehuwd met een andere persoon of leeft samen met een andere persoon dan de andere ouder van het kind;

– een som geld of andere waardevolle goederen worden beloofd voor de erkenning van het kind of om een voorafgaande toestemming in de erkenning te geven;

– er is sprake van een georganiseerd karakter (bv. gebruik van een tussenpersoon, enz.);

– de aangever of de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, heeft reeds een of meer pogingen gedaan om een schijnhuwelijk of schijn-wettelijke samenwoning te sluiten;

– de aangever of de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, heeft reeds een of meer pogingen gedaan om een frauduleuze erkenning te laten akteren;

– de aangever of de ouder t.a.v. wie de afstamming van het kind vaststaat, is niet geslaagd in alle wettelijke mogelijkheden om zich in België te vestigen;

– een groot of te klein leeftijdsverschil tussen de erkenner en het kind;

– een groot leeftijdsverschil tussen de erkenner en de andere ouder van het kind. 124

Het loutere feit bv. dat de aspirant-erkenner onmogelijk de biologische vader kan zijn van het kind, zal dus niet volstaan om het opmaken van de akte van erkenning te weigeren. In de Omzendbrief wordt duidelijk gesproken over een combinatie van factoren. De praktijk zal de komende jaren moeten uitwijzen welke combinaties ambtenaren en rechters zullen maken en welke factoren hierbij zwaarder zullen doorwegen dan andere.

53. Volgens de memorie van toelichting en de Omzendbrief bij de wet van 19 september 2017 maakt de ambtenaar van de burgerlijke stand bij de vaststelling van de afstammingsband enkel een «objectieve» beoordeling en gaat hij na of aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan vooraleer akte te nemen van de erkenning. Het belang van het kind zou om die reden niet mee in overweging kunnen worden genomen. Deze subjectieve beoordelingsbevoegdheid zou enkel aan de rechter toekomen. 125 Net zoals de Raad van State 126 , Myria 127 en de Viron 128 menen wij dat het niet in aanmerking nemen van het belang van het kind alvorens de vaststelling van een erkenning te weigeren, een schending inhoudt van art. 22bis Gw. en art. 3 IVRK. Beide bepalingen schrijven uitdrukkelijk voor dat het belang van het kind de eerste overweging is bij elke beslissing die het kind aangaat. Art. 3 IVRK verduidelijkt dat het belang van het kind speelt, ongeacht of de maatregel/beslissing wordt genomen door een openbare of particuliere instelling voor maatschappelijk welzijn, een rechterlijke instantie, een bestuurlijke overheid of een wetgevend orgaan. Het belang van het kind moet steeds in overweging worden genomen, óók door de ambtenaar van de burgerlijke stand.

Het onderscheid tussen de objectieve beoordelingsbevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand en de subjectieve beoordelingsbevoegdheid van de rechter houdt bovendien geen steek. Een intentie van partijen kan immers nooit louter objectief worden beoordeeld. Tot slot zijn we het niet eens met Senaeve die van oordeel dat een frauduleuze erkenning nooit in het belang van het kind kan zijn. 129 Hoewel dit wellicht in vele gevallen zo zal zijn, moet o.i. steeds een in concreto belangenafweging worden gemaakt. In deze belangenafweging zal altijd de spanning spelen tussen enerzijds de rechten van het kind (bv. om zijn ouders te kennen, art. 7 IVRK; op informatie over en behoud van zijn identiteit, art. 8 IVRK; op bescherming van zijn privé- en gezinsleven, art. 8 EVRM) en anderzijds het algemeen belang om op te treden tegen fraude.

54. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand binnen de termijn van twee maanden, eventueel verlengd met drie maanden, geen definitieve beslissing heeft genomen, moet hij de akte van erkenning onverwijld opstellen. 130 Wanneer hij echter van mening is dat de akte van erkenning niet kan worden opgemaakt, brengt hij zijn gemotiveerde beslissing ter kennis van de aspirant-erkenner door middel van een aangetekende brief met ontvangstbevestiging of door rechtstreekse overhandiging tegen ontvangstbewijs. 131 De ambtenaar brengt tevens de bevoegde procureur des Konings en de Dienst Vreemdelingenzaken op de hoogte. 132

55. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand weigert om een akte op te maken van de erkenning, kan de persoon die de afstammingsband wil laten vaststellen een vordering tot onderzoek naar het moederschap, vaderschap of meemoederschap instellen bij de familierechtbank van de plaats van de aangifte van de erkenning. 133 We nemen aan dat de wetgever hiermee doelt op de gerechtelijke vaststelling van de afstammingsband. De betrokkene krijgt dus niet de mogelijkheid om rechtstreeks in beroep te gaan bij de rechtbank tegen de weigeringsbeslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand; de vordering tot gerechtelijke vaststelling doet dienst als beroepsmogelijkheid. 134 De afwezigheid van een eigenlijke beroepsmogelijkheid werd terecht door de Raad van State sterk bekritiseerd. 135 In de rechtsleer vinden we twee strekkingen: Bourton 136 , Apers 137 en Myria 138 verdedigen de stelling dat de afwezigheid van een eigenlijke beroepsmogelijkheid art. 6 EVRM en/of art. 8 EVRM schendt; Senaeve daarentegen verdedigt de keuze van de wetgever. 139

Onzes inziens is de afwezigheid van een eigenlijke beroepsmogelijkheid inderdaad problematisch in het licht van een aantal fundamentele rechten. Bovendien zien wij nog volgende twee problemen. 140

Allereerst vertrekt de procedure gerechtelijke vaststelling van een afstammingsband die berust op de biologische werkelijkheid. De vordering wordt immers door de rechtbank afgewezen wanneer bewezen is dat de persoon ten aanzien van wie de afstamming wordt onderzocht, niet de biologische vader 141 is van het kind. 142 Ouders die biologisch niet verwant zijn met het kind maar toch hun verantwoordelijkheid wensen op te nemen, beschikken dus enkel in theorie over de mogelijkheid om op te treden tegen een weigeringsbeslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand. De afwezigheid van een beroepsmogelijkheid voor deze groep ouders lijkt ons in strijd met het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM).

Ten tweede valt niet uit te sluiten dat niet iedereen een dergelijke vordering tot onderzoek naar afstamming zal kunnen instellen. Hoewel art. 330/2, vijfde lid BW duidelijk bepaalt dat een vordering tot onderzoek naar moederschap, vaderschap of meemoederschap mogelijk is wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand weigert om de akte van erkenning op te maken, zet deze bepaling de internationale bevoegdheidsregel (art. 61 WIPR, supra, nrs. 23-24) en verwijzingsregels (artt. 62-64 WIPR, supra, nrs. 27-28) niet buiten spel. 143 Uit art. 62 juncto art. 63, 1o WIPR volgt dat het recht van de Staat waarvan de aspirant-erkenner de nationaliteit heeft, bepaalt wie een vordering tot vaststelling van een afstammingsband kan instellen. Wat als het toepasselijk buitenlandse recht geen dergelijke vordering kent of de houders van dergelijke vorderingen anders invult? Deze vraag wordt niet beantwoord door art. 330/2, vijfde lid BW, maar vereist IPR-redeneren, bijvoorbeeld over de kwestie of hier sprake kan zijn een schending van de internationale openbare orde in de zin van art. 21 WIPR. In combinatie met het gebrek aan een beroepsmogelijkheid tegen de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand behoort een toepassing van art. 21 WIPR tot de mogelijkheden. Zoals in andere internationale afstammingszaken 144 , zal het vroeg of laat aan een Belgische rechter toekomen om deze openbare orde afweging te maken.

56. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand wel overgaat tot het opmaken van de akte van erkenning, nodigt de ambtenaar van de burgerlijke stand de aspirant-erkenner uit om persoonlijk aanwezig te zijn. Wanneer hij niet in persoon aanwezig kan zijn, kan hij zich bij bijzondere en authentieke volmacht laten vertegenwoordigen. De persoon of personen die hun toestemming moeten geven, moeten eveneens aanwezig zijn, tenzij hun toestemming reeds werd opgenomen in de aangifte van erkenning of in een afzonderlijke authentieke akte. 145 Sinds 31 maart 2019 worden de akten van erkenning overeenkomstig art. 14 BW in gedematerialiseerde vorm opgemaakt in de DABS.

d) Duur van de procedure

57. Uit bovenstaande uiteenzetting volgt dat het opmaken van de akte van erkenning verschillende maanden kan duren. De afwezigheid van een dubbele afstammingsband kan ernstige gevolgen hebben. In het geval dat de moeder en het kind geen verblijfsrecht hebben en de aspirant-erkenner de Belgische of een EU-nationaliteit heeft of een (onbeperkt) verblijfsrecht heeft, riskeert het kind om (samen met zijn moeder) het land te worden uitgezet. In de situatie dat moeder en kind over een verblijfsrecht beschikken, loopt de aspirant-erkenner het gevaar om – al dan niet gedwongen – het Belgische grondgebied te moeten verlaten. Ook los van de kwestie van een (gedwongen) uitwijzing kunnen de gevolgen zwaar zijn, bv. wanneer de aspirant-erkenner overlijdt en er geen erfrechten zijn voor het betrokken kind of als het kind zonder verblijfsrecht ernstig ziek wordt.

5o Nietigverklaring frauduleuze erkenning

58. Hoewel het openbaar ministerie reeds op grond van art. 138bis Ger.W. over de mogelijkheid beschikt om op te treden tegen erkenningen met als enige doel het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel, achtte de wetgever het wenselijk om de vorderingsmogelijkheid van het openbaar ministerie ook expliciet in het Burgerlijk Wetboek op te nemen. 146 Art. 330/3, § 1 BW bepaalt dat de procureur des Konings de nietigverklaring van de erkenning vordert wanneer blijkt dat de erkenning kennelijk enkel gericht is op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel. Ook hier zal het belang van het kind spelen. Het al dan niet instellen van een vordering tot nietigverklaring is immers een beslissing die het kind aangaat; de procureur des Konings zal dus rekening moeten houden met het belang van het kind. Wanneer de procureur des Konings vaststelt dat de nietigverklaring van de erkenning het belang van het kind zou kunnen schaden, moet hij afzien van zijn vorderingsmogelijkheid. Indien echter vaststaat dat de gedane erkenning het kind schaadt (bv. wanneer het kind geen enkel contact heeft met de persoon door wie hij werd erkend of wanneer er sprake is van geweld t.a.v. het kind of de moeder), moet de procureur des Konings optreden.

59. Wanneer de familierechtbank overgaat tot de nietigverklaring van de erkenning, stuurt de griffie, zodra de beslissing in kracht van gewijsde is getreden, de gegevens van de rechterlijke beslissing onmiddellijk door naar de DABS. 147 De ambtenaar van de burgerlijke stand moet dus – in tegenstelling tot vóór 31 maart 2019 – niet langer zelf het beschikkend gedeelte van een dergelijke rechterlijke beslissing overschrijven in zijn registers. 148 Het is ook de DABS – en niet langer de ambtenaar van de burgerlijke stand – die de Dienst Vreemdelingenzaken zal informeren. 149

55. Ook na de inwerkingtreding van de wet frauduleuze erkenningen behouden de moeder, het kind, de persoon die het kind heeft erkend en de persoon die het vader- of meemoederschap opeist, het recht om de erkenning te betwisten. 150

D. Erkenning in België van in het buitenland verrichte erkenningen

60. Akten van erkenning die in het buitenland werden opgemaakt door buitenlandse overheden (dus niet door Belgische consulaire ambtenaren) kunnen rechtsgevolgen hebben in België wanneer ze de toets van art. 27 WIPR doorstaan. Deze bepaling werd hierboven reeds besproken (supra, nr. 8). Nieuw sinds de wet van 19 september 2017 is de invoering van een voorrangsregel in de zin van art. 20 WIPR. We herhalen dat het problematisch is dat deze invoering is gebeurd via de memorie van toelichting en de Omzendbrief (supra, nr. 28). Door deze voorrangsregel moet altijd rekening worden gehouden met art. 330/1 BW, zelfs wanneer het WIPR bepaalt dat buitenlands recht van toepassing is. De voorrangsregel werkt, via de conflictenrechtelijke controle in art. 27 WIPR, ook door naar akten die in het buitenland werden opgemaakt. Concreet betekent dit dat Belgische overheden of rechters een in het buitenland opgemaakte akte van erkenning niet moeten erkennen wanneer vaststaat dat de intentie van de erkenner kennelijk enkel gericht was op het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel. Op deze manier krijgt óók de strijd tegen frauduleuze erkenningen een extraterritoriale dimensie.

61. Sinds 31 maart 2019 is de werkwijze van de ambtenaren van de burgerlijke stand veranderd. Er is geen sprake meer van «overschrijving» van buitenlandse authentieke akten en rechterlijke beslissingen in de registers van de burgerlijke stand. Buitenlandse documenten die erkend kunnen worden zullen voortaan als basis dienen voor het opmaken of wijzigen van een (Belgische) akte van de burgerlijke stand of voor de inschrijving in het bevolkings-, vreemdelingen- of wachtregister. 151 Het onderzoek naar de al of niet erkenbaarheid van een buitenlandse akte of beslissing gebeurt door de ambtenaar van de burgerlijke stand of de houder van het bevolkings-, vreemdelingen- of wachtregister aan wie de akte of beslissing wordt voorgelegd. 152

62. Daarnaast moet de ambtenaar van de burgerlijke stand voortaan ook een afschrift van de aan hem overhandigde buitenlandse authentieke akten of rechterlijke beslissingen als bijlage opnemen in de DABS. 153 Naast het registreren van de buitenlandse documenten vermeldt de ambtenaar ook of de inhoud van het document werd erkend of geweigerd, dan wel of er een onderzoek hierover hangende is. 154

63. De verplichte opname van buitenlandse documenten is positief: mensen zullen niet langer keer op keer dezelfde documenten moeten overhandigen én men kan eenvoudig nagaan of de inhoud van een buitenlands document in het verleden reeds werd aanvaard. Art. 78 BW bepaalt uitdrukkelijk welke personen en instanties de DABS kunnen raadplegen.

64. Tot slot nog een woordje over de nieuwe «Centrale Autoriteit Burgerlijke Stand» bij de Federale Overheidsdienst Justitie. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand twijfelt of voldaan is aan de voorwaarden vervat in art. 27 WIPR, kan hij die centrale autoriteit om een niet-bindend advies verzoeken (art. 31, § 3 WIPR). De centrale autoriteit brengt het advies ter kennis van de ambtenaar van de burgerlijke stand of de houder van het bevolkings-, vreemdelingen- of wachtregister en deze laatste diensten nemen dit advies op in de DABS. 155 Door de oprichting van een centrale autoriteit wordt ingezet op het bundelen van kennis en expertise, zonder te raken aan de autonomie van de verschillende overheden, waaronder de ambtenaar van de burgerlijke stand. 156 Een gedetailleerdere bespreking van de werking van deze Centrale Autoriteit Burgerlijke Stand zal voor een volgende bijdrage zijn, nadat het KB is verschenen dat de organisatie en de werking van deze Centrale Autoriteit moet regelen. 157

III. Conclusie

65. De strijd tegen het omzeilen van de (Belgische) migratiewetgeving via het gebruik/misbruik van familierechtelijke instituten die een verblijfsrechtelijk voordeel tot stand kunnen brengen, woedt al jaren. De eerste stap werd reeds in 1999 gezet met de wet van 4 mei 1999 tot bestrijding van de schijnhuwelijken. Met de wet van 2 juni 2013 tot bestrijding van de schijn-wettelijke samenwoningen zette de wetgever de nodige stappen om het gebruik van de wettelijke samenwoning om louter verblijfsrechtelijke redenen aan banden te leggen. Recentelijk ging de wetgever nog een stap verder en werd een wetgevend kader uitgewerkt om de strijd aan te gaan tegen erkenningen verricht met als enig doel het verkrijgen van een verblijfsrechtelijk voordeel voor de persoon die het kind erkent, het kind zelf en/of de moeder van het kind.

In deze bijdrage werd in detail ingegaan op deze laatste wet. Een onderscheid werd gemaakt tussen het opmaken van akten van erkenning in België of op het Belgisch consulaat en de erkenning in België van in het buitenland verrichte erkenningen. Het is duidelijk dat de wetgever resoluut de kaart trekt van het niet tolereren van het omzeilen van de (Belgische) migratiewetgeving. Met deze bijdrage willen we oproepen tot voorzichtigheid. De strijd tegen ongewenste migratie mag en kan niet tot gevolg hebben dat fundamentele rechten buiten spel worden gezet. Het is nu wachten op de uitspraak van het Grondwettelijk Hof dat zich momenteel buigt over de kwestie of de wet van 19 september 2017 de toetsing aan deze grondrechten doorstaat. 158

1 De auteurs willen de heer Steven Heylen, voorzitter van de Vlaamse Vereniging van Ambtenaren en Beambten van de Burgerlijke Stand (Vlavabbs), uitdrukkelijk bedanken voor de grondige nalezing van deze bijdrage en voor zijn input vanuit de praktijk.

2 Wet van 19 september 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Gerechtelijk Wetboek, de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en het Consulair Wetboek met het oog op de strijd tegen de frauduleuze erkenning en houdende diverse bepalingen inzake het onderzoek naar het vaderschap, moederschap en meemoederschap, alsook inzake het schijnhuwelijk en de schijnwettelijke samenwoning, BS 4 oktober 2017. De wet is in werking getreden op 1 april 2018.

3 Wet van 18 juni 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing, BS 2 juli 2018. Titel 2 is in werking getreden op 1 januari 2019.

4 BS 31 december 2018.

5 Voor een uitgebreidere bespreking, zie: J. Verhellen, «Schijnerkenningen: internationale families opnieuw in de schijnwerpers», Tijdschrift@ipr.be 2016, 89-92.

6 Wet van 4 mei 1999 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het huwelijk, BS 1 juli 1999. De wet is in werking getreden op 1 januari 2000.

7 Art. 167 BW en art. 184 BW.

8 Wet van 12 januari 2006 tot aanpassing van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 21 februari 2006. De wet is in werking getreden op 21 februari 2006.

9 Art. 69 Consulair Wetboek.

10 Art. 70 Consulair Wetboek.

11 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53-284/001, p. 22; Brussel 29 juni 2016, JLMB 2017/2, (62) 64; Fam.rb. Gent 14 september 2017 (opheffing verzet procureur), AR nr. 17/1565/B, onuitg.; Fam.Rb. 7 juni 2018 (opheffing verzet procureur), AR nr. 17/1565/B, onuitg. en 29 november 2018 (geen opheffing verzet), AR nr. 18/3492/B, onuitg.

12 Zie bv. Brussel 29 juni 2016 en Brussel 22 april 2015, JLMB 2017, 62.

13 De afgifte van het attest via de consulaire posten is zonder meer een instrument om een eerste preventief onderzoek te doen naar mogelijke schijnhuwelijken. Vraag is of de strijd tegen schijnhuwelijken moet worden gevoerd via een uitholling van de verwijzingsregel lex loci celebrationis en via een ogenschijnlijk wantrouwen t.a.v. buitenlandse ambtenaren (bevoegd voor het sluiten van huwelijken), zie eerder in dit tijdschrift: J. Verhellen, «Het nieuwe Belgische Consulair Wetboek doorgelicht», RW 2014-15, (403) 405 en 413. Het Hof van Beroep te Brussel (5 maart 2012, JT 2012, 793, noot D. Sterckx, RTDF 2012, 625, noot C. De Bouyalski en C. Henricot) oordeelde terecht dat «[i]l suffit que l’autorité consulaire ou diplomatique, lors de la délivrance du certificat de non-empêchement à mariage, mentionne que ce certificat ne concerne que l’absence d’empêchements objectifs au mariage et qu’il n’atteste pas de la sincérité du consentement au mariage du futur époux belge». Tegen dit arrest tekende de Belgische Staat cassatieberoep aan, maar dit werd verworpen (Cass. 17 november 2017, Tijdschrift@ipr.be 2018/1, 35; voor een bespreking, zie: J. Van Boxstael, «Conditions de forme d’un certificat de non-empêchement à mariage», Rev.not.b. 2018, 40-42).

14 Art. 40ter Vreemdelingenwet.

15 Art. 69 Consulair Wetboek.

16 Regeerakkoord van 9 oktober 2014, 155 (https://premier.be/nl/regeerakkoord).

17 Art. 27, § 1, eerste lid WIPR verwijst naar art. 18 WIPR.

18 Art. 27, § 1, eerste lid WIPR verwijst naar art. 21 WIPR.

19 Art. 27, § 1, tweede lid WIPR.

20 K. Jansegers en J. Erauw, «Het huwelijk, in Overzicht van rechtspraak. Internationaal Privaatrecht en nationaliteitsrecht 1998-2006», TPR 2006, 1439-1462; P. Wautelet, «De strijd tegen (schijn)huwelijken voltrokken in het buitenland: is het Belgisch IPR aan een update toe?» in J. Erauw en P. Taelman (eds.), Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer globaal, Mechelen, Kluwer, 2009, 171-198. Voor een analyse van 111 vonnissen en arresten, zie: J. Verhellen, Het Belgisch Wetboek IPR in familiezaken. Wetgevende doelstellingen getoetst aan de praktijk, Brugge, die Keure, 2012, 277 e.v.

21 Art. 1476quater BW. Relevante rechtspraak: o.a. Gent 8 december 2016, Tijdschrift@ipr.be 2017, 25-34; Gent 24 november 2016, Tijdschrift@ipr.be 2017, 35-42; Gent 1 juli 2016, T.Fam. 2017, 131-137; Familierb. Brugge 2 maart 2016, Tijdschrift@ipr.be 2016, 41-49; Gent 19 november 2015, Tijdschrift@ipr.be 2016, 74-79. In de rechtsleer, zie o.a.: L. De Schrijver, «De benadering van de schijnwettelijke samenwoning in de rechtspraak», T.Fam. 2017, 113-124; E. Meulders, L. Briganti, M. Goffart, S. Vandromme, C. Catala, E. Bielen en S. Lombaerts, Schijnhuwelijken en schijnwettelijke samenwoning, Brugge, Vanden Broele, 2015, 46.

22 Art. 1476quinquies BW.

23 Circulaire van 29 mei 2007 tot wijziging van de circulaire van 23 september 2004 betreffende de aspecten van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op het personeelstatuut, BS 31 mei 2007.

24 L. Barnich, «Les partenariats – Questions de droit international privé», Rec.gén.enr.not. 2018, 478 e.v.; P. Wautelet, «Partenariats, cohabitation légale et autres relations de vie commune» in P. Wautelet (dir.) Relations familiales internationales. L’actualité vue par la pratique, Luik, Anthemis, 2010, 113-124; J. Verhellen, «De rol en de impact van het wetboek IPR in zaken van internationaal familierecht» in J. Erauw en P. Taelman (eds.), Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer globaal, Mechelen, Kluwer, 2009, 159 e.v.

25 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 7.

26 Art. 72, 1o, 4o en 6o BW, ingevoerd door art. 4 wet van 18 juni 2018.

27 Om het beleid voor administratieve vereenvoudiging op federaal niveau te ondersteunen, werd in 1998 de DAV opgericht bij de Federale Overheidsdienst Kanselarij van de Eerste Minister (zie http://www.vereenvoudiging.be/content/onze-diensten).

28 De DAV heeft verschillende bevragingen gedaan bij alle Belgische gemeenten over de overstap van de lokale registers van de burgerlijke stand naar het centrale register DABS. Voor resultaten van deze bevraging, zie: https://gfkbelgium.shinyapps.io/DAV_Info_Digi_dashboard_nl.

29 Art. 118 van de wet van 18 juni 2018.

30 Art. 186 van de wet van 21 december 2018.

31 Art. 14, tweede lid BW.

32 Art. 68, § 1 BW.

33 Art. 68, § 2 BW.

34 Art. 68, § 2 (akten) en art. 70 (rechterlijke of administratieve beslissingen) BW.

35 Art. 31, § 1 BW (rechterlijke beslissingen).

36 Art. 68, § 2 en art. 70 BW.

37 Art. 71, 4o BW en gewijzigd art. 31 WIPR.

38 Art. 78, 2o en 3o BW.

39 Art. 193ter, tweede lid BW.

40 Art. 193ter, vijfde lid BW.

41 Art. 193ter, derde lid BW.

42 F. Bourton, «Lutte contre les reconnaissances frauduleuses: et l’intérêt de l’enfant dans tout ça?», Le Journal du droit des jeunes 2017 (nr. 369), (37) 40.

43 European Migration Network, «Misuse of the Right to Family Reunification. Marriages of convenience and false declarations of parenthood», juni 2012, 7, te raadplegen op http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/emn-studies/family-reunification/0a_emn_misuse_family_reunification_study_publication_bf_en.pdf.

44 Zoals geponeerd in S. Vandromme, «Schijnerkenningen: migratiefraude ten koste van een kind» (noot onder KI Antwerpen 14 juni 2016), T. Strafr. 2016, (414) 416.

45 Zie ook: I. de Viron, «La loi sur la reconnaissance frauduleuse en droit belge» in S. Sarolea (ed.), Statut familial de l’enfant et migrations, Louvain-la-Neuve, Université catholique de Louvain, 2018, (47) 47.

46 Voor een uitvoerige bespreking van de situatie vóór de wet van 19 september 2017, zie: J. Verhellen, o.c., Tijdschrift@ipr.be 2016, 94-99.

47 Regeerakkoord van 9 oktober 2014, 155 (https://premier.be/nl/regeerakkoord).

48 Parl.St. Kamer 2014-15, nr. 54-0020/018, p. 29.

49 Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 54-1428/008, p. 48.

50 Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2111/021, p. 56.

51 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Gerechtelijk Wetboek, de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en het Consulair Wetboek met het oog op de strijd tegen de frauduleuze erkenning en houdende diverse bepalingen inzake het onderzoek naar het vaderschap, moederschap en meemoederschap, alsook inzake het schijnhuwelijk en de schijnwettelijke samenwoning, BS 26 maart 2018.

52 Art. 21 van de wet van 19 september 2017.

53 Adv.RvS nr. 60.382/2 van 9 januari 2017, Parl.St. 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 61.

54 Adv.RvS nr. 60.382/2 van 9 januari 2017, Parl.St. 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 61.

55 Cf. memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 5.

56 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, (5) p. 17-18.

57 Art. 7 van het voorontwerp van wet van wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het oog op de strijd tegen de schijnafstamming.

58 Voorontwerp van wet, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 38. Ook in de memorie van toelichting, de uiteindelijke wettekst en de Omzendbrief van 21 maart 2018 wordt hier geen melding meer van gemaakt.

59 Adv.RvS nr. 60.382/2 van 9 januari 2017, Parl.St. 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 66-68.

60 Adv.RvS nr. 60.382/2 van 9 januari 2017, Parl.St. 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 67.

61 P. Senaeve, «De bestrijding van de frauduleuze erkenningen. Commentaar bij de wet van 19 september 2017. Deel I. Civielrechtelijke aspecten», T.Fam. 2018, (96) 125.

62 In het geval van meemoederschap gaat het om het bewijs van toestemming tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had.

63 Art. 7, 1 IVRK luidt: «Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen, en door hen te worden verzorgd.».

64 EHRM 10 april 2012, nr. 59819/08. In een aantal andere arresten doet het EHRM de relatie tussen een vader en zijn biologische kinderen onder de bescherming van art. 8 EVRM vallen (zie o.m.: EHRM 21 december 2010, nr. 20578/07 (Anayo t/ Duitsland) en EHRM 21 juni 2011, nr. 46185/08 (Kruskovic t/ Kroatië).

65 Myria, Vreemdeling zijn in België, MyriaDocs #6, december 2017, 11 (http://www.myria.be/nl/publicaties/myriadocs-6-vreemdeling-zijn-in-belgie-in-2017).

66 Artt. 2-4 van de wet van 19 september 2017.

67 Art. 4 WIPR definieert de begrippen «woonplaats» (§ 1) en «gewone verblijfplaats» (§ 2). De gewone verblijfplaats is «de plaats waar een natuurlijke persoon zich hoofdzakelijk heeft gevestigd, zelfs bij afwezigheid van registratie en onafhankelijk van een verblijfs- of vestigingsvergunning; om deze plaats te bepalen, wordt met name rekening gehouden met omstandigheden van persoonlijke of professionele aard die duurzame banden met die plaats aantonen of wijzen op de wil om die banden te scheppen».

68 Art. 18 van de wet van 19 september 2017.

69 Art. 1, 9o Consulair Wetboek. Voor meer gedetailleerde informatie en de verschillen tussen de definiëring van het begrip gewone verblijfplaats in het WIPR en het Consulair Wetboek, zie: J. Verhellen, «Het nieuwe Belgische Consulair Wetboek doorgelicht», RW 2014-15, (403) 405 en 413.

70 Oud art. 327 BW bevatte geen territoriale beperkingen.

71 Sinds 31 maart 2019 gaat de ambtenaar enkel over tot het ondertekenen van de aangifte. Daarvoor (na de inwerkingtreding van de wet frauduleuze erkenningen op 1 april 2018) werd door de ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van aangifte van erkenning «opgemaakt».

72 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.600.

73 Art. 327/1, § 1, tweede lid BW.

74 Deze kan met alle middelen van het recht bewezen worden (zie Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.600).

75 Art. 327/1, § 1, derde lid BW.

76 De verwijzingsregel voor de vormvereisten kan men alternatief en dus zo voordelig mogelijk voor de geldigheid van de akte aanwenden (zie: memorie van toelichting, Parl.St. Senaat BZ 2003, nr. 3-27/1, p. 99).

77 Art. 21 WIPR. Zie ook Circulaire van 23 september 2004 betreffende de aspecten van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op het personeel statuut, BS 28 september 2004, punt F.

78 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, (5), p. 9 en 18.

79 J. Verhellen, Het Belgisch Wetboek IPR in familiezaken. Wetgevende doelstellingen getoetst aan de praktijk, Brugge, die Keure, 2012, 174 e.v., met een pleidooi voor een alternatieve verwijzingsregel.

80 Sinds 31 maart 2019 gaat de ambtenaar enkel over tot het ondertekenen van de aangifte. Daarvoor (na de inwerkingtreding van de wet frauduleuze erkenningen op 1 april 2018) werd door de ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van aangifte van erkenning «opgemaakt».

81 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.600.

82 Voor de leesbaarheid wordt enkel gesproken over de ambtenaar van de burgerlijke stand. De regels die worden besproken gelden ook voor de Belgische consulaire ambtenaren.

83 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.600.

84 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.600.

85 Deze bepaling werd gewijzigd door art. 167 van de wet van 21 december 2018. De woorden «voor de persoon die het kind wil erkennen en, in voorkomend geval, voor de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat» werden geschrapt. Deze bepaling leverde immers veel problemen op in de praktijk. Wanneer één of beide ouders in het buitenland is/zijn geboren, liep de erkenning geregeld vertraging op door het niet (tijdig) kunnen voorleggen van de akten. Sommige ouders wendden zich, al dan niet op aanraden van Belgische (grens)gemeenten, tot de buitenlandse ambtenaar van de burgerlijke stand. Nog anderen, bv. erkende vluchtelingen in een derde Staat, raakten volledig geblokkeerd wanneer zij geen geboorteakte uit het land van geboorte kunnen voorleggen, noch bij gebreke van verblijfplaats in België gebruik kunnen maken van één van de vervangende procedures van art. 327/2, § 5 BW.

86 Art. 327/2, § 1, eerste lid BW.

87 Art. 327/2, § 1, tweede lid BW. De wet van 21 december 2018 verving het woord «geboorteakten» door «akte van geboorte», want het kan enkel om de geboorteakte van het kind gaan.

88 Art. 327/2, § 1, derde lid BW.

89 Art. 6, § 1, eerste lid, van de wet van 19 juli 1991.

90 Art. 327/2, § 2, 1o BW.

91 Om te weten welke documenten precies kunnen worden voorgelegd als bewijs van identiteit, verwijst de Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017 naar de Omzendbrief van 16 januari 2006 bij de wet van 3 december 2005.

92 Art. 327/2, § 2, 2o BW.

93 Art. 327/2, § 2, 3o BW.

94 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, (29.599) 29.601-29.602.

95 Art. 327/2, § 2, 4o BW.

96 Art. 327/2, § 2, 5o BW.

97 Een wetscertificaat verschaft duidelijkheid over de inhoud van het toepasselijk buitenlands recht. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand in staat is om zelf de inhoud van het buitenlands recht te achterhalen of de inhoud op een andere wijze kan worden aangetoond, mag de ambtenaar de overlegging van een wetscertificaat niet eisen.

98 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.602.

99 P. Senaeve, o.c., T.Fam. 2018, 102.

100 Het is niet helemaal duidelijk waarom deze bewijsstukken enkel gevraagd worden wanneer de erkenner niet is ingeschreven in het bevolkings- of vreemdelingenregister. Het kan o.i. ook relevant zijn om te weten of het toepasselijk buitenlandse recht de buitenechtelijke erkenning van kind toelaat/verbiedt wanneer de erkenner wél is ingeschreven in het bevolkings- of vreemdelingenregister.

101 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.601.

102 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.603. Zie hierover meer algemeen: T. Kruger en J. Verhellen, Internationaal Privaatrecht. De Essentie, Brugge, die Keure, 2016, 183-186.

103 BS 22 januari 2015.

104 Art. 327/2, § 5 BW.

105 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.604.

106 Art. 327/1, § 2 BW.

107 Art. 327/1, § 2 BW.

108 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.604.

109 Art. 327/1, § 3 BW.

110 Voor een gedetailleerde bespreking, zie : T. Kruger en J. Verhellen, o.c., Hoofdstuk 6.

111 Art. 327/1, § 3, tweede lid BW.

112 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.605.

113 Art. 327/1, § 3, derde lid BW.

114 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.605.

115 De wet zegt dit niet expliciet, maar bepaalt wel dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zijn weigeringsbeslissing moet toezenden aan de procureur des Konings van het gerechtelijk arrondissement «waarin de weigering plaatsvond» (art. 327/1, § 3, derde lid BW). Zie ook: P. Senaeve, o.c., T.Fam. 2018, 108.

116 Art. 700, eerste lid Ger.W.

117 Art. 330/2 BW.

118 P. Senaeve, o.c., T.Fam. 2018, 110. Via Vlavabbs (februari 2019) vernamen we dat er in de overgrote meerderheid van de dossiers geen tijdsverschil zal optreden, ook om te verhinderen dat de erkenner twee keer persoonlijk zou moeten verschijnen.

119 Art. 330/1 en art. 330/2, eerste lid BW.

120 In de wet wordt gesproken over een «ernstig vermoeden» (art. 330/2, tweede lid BW).

121 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.608.

122 Art. 330/2, tweede lid BW.

123 De omzendbrief spreekt over «een combinatie van o.m. volgende factoren».

124 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.607-29.608.

125 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 22; Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.607.

126 Advies Raad van State, nr. 60.382/2 van 9 januari 2017, Parl.St. 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 65.

127 Myria, Vreemdeling zijn in België, MyriaDocs #6, december 2017, 22 (http://www.myria.be/nl/publicaties/myriadocs-6-vreemdeling-zijn-in-belgie-in-2017).

128 I. de Viron, «La loi sur la reconnaissance frauduleuse en droit belge» in S. Sarolea (ed.), Statut familial de l’enfant et migrations, Louvain-la-Neuve, 2018, Université catholique de Louvain, (47) 56.

129 P. Senaeve, o.c., T.Fam. 2018, 110.

130 Art. 330/2, derde lid BW. Isabelle de Viron merkt (terecht) op dat de wet geen sanctie bevat wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand het nalaat om de akte van erkenning onverwijld op te stellen (I. de Viron, o.c., in S. Sarolea (ed.), Statut familial de l’enfant et migrations, 57).

131 Art. 330/2, vierde lid BW; Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.608.

132 Art. 330/2, vierde lid BW.

133 Art. 330/2, vijfde lid BW. De Omzendbrief verduidelijkt dat de weigeringsbeslissing melding moet maken van de mogelijkheid om een onderzoek naar moederschap, vaderschap of meemoederschap in te stellen (zie: Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.608).

134 Art. 330/2, zesde lid BW bepaalt dat de weigeringsbeslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand op straffe van nietigheid moet worden opgenomen in het exploot van dagvaarding of het verzoekschrift.

135 Advies Raad van State nr. 60.382/2 van 9 januari 2017, Parl.St. 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 69-72.

136 F. Bourton, o.c., Le Journal du droit des jeunes 2017 (nr. 369), 38-39.

137 C. Apers, «Quand l’Etat piétine à nouveau les droits de nos enfants ...», ADDE newsletter nr. 133, (2) 4.

138 Myria, Vreemdeling zijn in België, MyriaDocs #6, december 2017, 20-21 (http://www.myria.be/nl/publicaties/myriadocs-6-vreemdeling-zijn-in-belgie-in-2017).

139 P. Senaeve, o.c., T.Fam. 2018, 115-116.

140 Isabelle de Viron vermeldt er nog andere (zie: I. de Viron, o.c., in S. Sarolea (ed.), Statut familial de l’enfant et migrations, 58-59).

141 Wanneer de erkenning wordt verzocht door de meemoeder bepaalt art. 325/9, derde lid BW dat «de rechtbank de vordering hoe dan ook afwijst indien het bewijs wordt geleverd dat degene wiens afstamming wordt onderzocht niet heeft toegestemd tot medisch begeleide voortplanting overeenkomstig artikel 7 van de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo’s en de gameten of de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn».

142 Art. 332quinquies, § 3 BW.

143 Anders: P. Senaeve, o.c., T.Fam. 2018, 116.

144 Over het gebruik van de openbare orde-exceptie in afstammingszaken, zie: J. Verhellen, Het Belgisch Wetboek IPR in familiezaken. Wetgevende doelstellingen getoetst aan de praktijk, Brugge, die Keure, 2012, 139-156.

145 Omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet van 19 september 2017, BS 26 maart 2018, 29.608.

146 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2529/001, p. 22.

147 Art. 330/3, § 2, eerste lid BW.

148 Oud art. 330/3, § 2, vierde lid BW.

149 Art. 330/3, § 2, vierde lid BW.

150 Art. 330, § 1 BW.

151 Art. 31, § 1 BW.

152 Art. 31, § 2 WIPR.

153 Art. 69, § 2 BW, art. 70, tweede lid BW en art. 31, § 2, tweede lid WIPR.

154 Art. 31, § 2, tweede lid WIPR dat spreekt over de «vermelding van de status van het onderzoek». Zie ook: Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2919/001, p. 155.

155 Opname als bijlage bij de in de DABS geregistreerde buitenlandse akte of beslissing (zie art. 31, § 3, vijfde lid WIPR, zoals aangevuld door art. 176, 3o van de wet van 21 december 2018).

156 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2919/001, p. 158.

157 Art. 31, § 5 WIPR.

158 Het beroep werd op 21 maart 2018 ingesteld door verschillende organisaties: Association pour les Droits des Etrangers (ADDE), CIRE, Coordination des ONG pour les Droits de l’Enfant, Défense des Enfants Belgique, Kinderrechtencoalitie Vlaanderen, La Ligue des Droits de l’Homme, Medimmigrant, Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone (OBFG), Point d’Appui (Service d’Aide aux personnes sans papiers), Service Droit des Jeunes en UNICEF België (zie: http://www.const-court.be, nr. 6876).