De maatman in het bestuursrecht: enkele hypotheses en pistes voor nader onderzoek

Stéphanie DE SOMER

Hoofddocent bestuursrecht Universiteit Antwerpen, advocaat Balie Brussel

1. Inleiding

Wie heeft de wetgever voor ogen wanneer hij het bestuursrecht vormgeeft? Wie is met andere woorden «de maatman» in het bestuursrecht? Het is een vraag die in de Belgische doctrine nog nauwelijks aandacht kreeg. Dezelfde vraag rijst overigens voor de rechter, nu die nog steeds in grote mate aan de basis ligt van nieuwe ontwikkelingen in het bestuursrecht. Tal van leerstukken van bestuursrecht maken naar Belgisch recht immers niet het voorwerp uit van wetgeving, maar wel van jurisprudentiële rechtsvinding. Men denke aan de beginselen van behoorlijk bestuur, de wetten van de openbare dienst, de leer van de intrekking en de opheffing, enz. Bovendien past de rechter het bestuursrechtelijk wettenrecht, dat vaak gebruik maakt van open normen, ook toe, en rijst ook daar de vraag of hij bij die toepassing maatwerk levert en hoe.

In Nederland opende Sofia Ranchordás recent de ogen van de «blinde» Nederlandse staat voor de grote diversiteit aan burgers en benadrukte zij de nood om elkeen als individu te behandelen. Zij deed dat in haar inaugurele rede naar aanleiding van haar aanstelling als hoogleraar bestuursrecht aan de Tilburg Law School, met de sprekende titel «Administrative Blindness: All the Citizens the State Cannot See». Onder meer de Nederlandse toeslagenaffaire en de rol die digitale besluitvorming daarin speelde, vormden de inspiratie voor haar betoog. Volgens Ranchordás is het Nederlandse bestuursrecht ontworpen voor de «normale burger», zijnde diegene met een gemiddeld inkomen, een opleiding, de nodige intellectuele en digitale skills, een stabiele gezinssituatie en een goede gezondheid. Wie van dat modelbeeld afwijkt, wordt vaak over het hoofd gezien of uitgesloten. Digitale en vooral geautomatiseerde besluitvorming dreigen dat probleem bovendien erger te maken, nu burgers daarin worden herleid tot «datapoints» en hun individuele kenmerken en noden zo nog minder zichtbaar worden dan voorheen het geval was.¹

België kende (gelukkig) nog geen eigen toeslagenaffaire. Eerder riep ik in mijn eigen inaugurele rede² echter al op om daar vooral niet op te wachten en werk te maken van een voldoende ambitieus kader voor het gebruik van artificiële intelligentie door de overheid, de boodschap van Ranchordás indachtig.

Ook in het algemeen en dus los van de uitdagingen die artificiële intelligentie met zich meebrengt, meen ik echter dat de vraag welke burger model staat voor het bestuursrecht, ook in België een relevante vraag is. Die vraag verdient het ook hier om op de onderzoeksagenda van academici te staan.

In deze korte bijdrage, opgevat als huldetekst voor wijlen prof. dr. Eric Dirix, tracht ik een aantal hypotheses te formuleren die verdere verificatie vereisen. Ik vat de oefening iets breder op dan met een focus op de individuele burger als natuurlijke persoon en kijk ruimer naar «de bestuurde», zodat ook ondernemingen worden gevat.

2. De maatman in het bestuursrecht is «tech-savvy»

Het betoog van Ranchordás, geschetst in de inleiding, doet de vraag rijzen in hoeverre ook onze regelgever al te zeer uit gaat van een burger die beschikt over state of the art-skills op het vlak van digitale toepassingen en technologie.

Voor zover mij bekend, is daarover nog geen grootschalig onderzoek gevoerd in België. De COVID-19-pandemie heeft echter zonder enige twijfel gezorgd voor een versnelling in de ontwikkeling van digitale toepassingen in de relatie tussen burger en bestuur. In een recent artikel tonen Van Den Eynde en Meulebrouck zich bezorgd over die trend. Vertrekkend vanuit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Stichting Landgoed Steenbergen e.a. tegen Nederland³, vragen zij zich af of die trend de mensenrechtentoets doorstaat. In dat arrest oordeelde het Hof in Straatsburg dat de bekendmaking van een ontwerpbesluit en nadien van het eigenlijke besluit betreffende een vergunningsaanvraag voor de uitbreiding van motorcross-activiteiten via (alleen een) publicatie op een website, geen schending uitmaakte van onder meer artikel 6, eerste lid EVRM, dat het recht op een eerlijk proces verankert. De mededeling van het ontwerpbesluit deed de termijn lopen voor het indienen van bezwaren (wat een vereiste was om nadien een beroep te kunnen indienen); de mededeling van het besluit zelf deed de termijn lopen voor het instellen van een beroep. Het Hof overwoog dat het uitsluitend gebruiken van digitale middelen voor een dergelijke bekendmaking het risico inhield dat burgers die geen toegang hebben tot het internet of digitaal ongeletterd zijn, niet zouden worden bereikt. Het stelde echter vast dat in de relevante periode (2013) méér dan 92 procent van de Nederlandse burgers ouder dan 12 jaar toegang hadden tot het internet.⁴ Van Den Eynde en Meulebrouck tonen aan dat in 2019 de ongelijkheid in België op het vlak van internettoegang tussen huishoudens met lage en hoge inkomens groter was dan in Nederland en de overige buurlanden, maar ook dan het Europese gemiddelde. Zij achten het dan ook verkieselijk dat naast een digitale bekendmaking, ook nog een analoge bekendmaking zou plaatsvinden.⁵

Meer onderzoek naar de mate waarin het Belgisch bestuursrecht de homo digitalis voor ogen heeft, lijkt wenselijk, en dit zowel in het algemeen bestuursrecht als in de diverse takken van het bijzonder bestuursrecht.

Daarbij mag evenwel niet uit het oog worden verloren dat technologie ook net kan helpen om doelgroepen te bereiken die anders moeilijk te bereiken zijn en dreigen vergeten te worden. Wanneer de overheid communiceert en in het bijzonder wanneer zij verplicht is burgers te informeren, bijvoorbeeld in het kader van de openbaarheid van bestuur, houdt zij bij voorkeur rekening met de analoge dan wel digitale voorkeuren van haar doelpubliek. Zo stelt artikel II.2. van het Bestuursdecreet dat de overheidsinstanties vermeld in artikel II.1 actief, op eigen initiatief, informeren over hun beleid, regelgeving en dienstverlening, telkens als dat nuttig, belangrijk of noodzakelijk is. Zij moeten er daarbij op toezien dat de informatie zo veel mogelijk personen, verenigingen of organisaties van de doelgroep bereikt. Ze kiezen, aldus de decreetgever, «aangepaste communicatiestrategieën voor thema’s die moeilijk te bereiken doelgroepen aanbelangen». Die bepaling heeft dus oog voor de diversiteit aan doelgroepen en verplicht het bestuur daarmee rekening te houden. In welke mate die doelstelling in de praktijk ook effect heeft, is onduidelijk.

Ook bij het organiseren van burgerparticipatie kan technologie bevorderend werken. Zo toonde een onderzoeksproject in de UK aan dat anders moeilijk te bereiken groepen zoals jongeren, vrouwen en individuen uit minderhedengroepen toch deelnamen aan een participatietraject i.v.m. een zogenaamd «neighbourhood plan» wanneer ze dat konden doen met een smartphone-applicatie, genaamd «MapLocal». Die laatste liet hen toe foto’s en tekst te uploaden «on the spot», telkens wanneer zij een omgevingsprobleem detecteerden of een opportuniteit zagen voor de ontwikkeling van hun buurt.⁶

Het Vlaamse Decreet Lokaal Bestuur biedt gemeentebesturen ruime mogelijkheden om zelf een participatiebeleid te ontwikkelen en juridisch te verankeren. Artikel 304, § 1, eerste lid, van het Decreet Lokaal Bestuur draagt de gemeenteraad op een beleid te voeren op het vlak van de betrokkenheid en de inspraak van burgers of doelgroepen, met inbegrip van een regeling over het recht van de inwoners om voorstellen of vragen op de agenda van de gemeenteraad te zetten. Burgers hebben het recht om verzoekschriften in te dienen (art. 304, § 2) en de gemeenteraad kan (onder voorwaarden) raden en overlegstructuren organiseren (art. 304, § 3), maar het decreet stelt ook expliciet dat de gemeenteraad ook andere initiatieven kan nemen om de inspraak van burgers te bevorderen en dat hij bij reglement de wijze bepaalt waarop daar concreet vorm aan wordt gegeven (art. 304, § 4 en 5). De vraag rijst of gemeenten daarbij rekening houden met de grote diversiteit aan vaardigheden en voorkeuren op het vlak van analoge en digitale toepassingen onder burgers. Ook die vraag lijkt een interessant vertrekpunt voor nader onderzoek. In het Vlaams omgevingsrecht, waar de figuur van het «openbaar onderzoek» centraal staat bij de organisatie van participatie, wordt participatie georganiseerd op zowel digitale als analoge wijze.⁷ Het openbaar onderzoek is echter een eerder «dunne vorm» van participatie, waarbij burgers enkel worden uitgenodigd hun inbreng te doen naar aanleiding van concrete voornemens (tot het aannemen of wijzigen van een plan, verordening of vergunning). De vraag rijst of ook hier niet meer moet worden ingezet op participatie van een andere vorm, die meer start vanuit de onmiddellijke belevenissen van burgers en hen toelaat op de ogenblikken wanneer zij dat wenselijk achten, het omgevingsbeleid te voeden. Het aangehaalde voorbeeld van MapLocal toont aan dat daarmee minstens potentieel andere groepen kunnen worden bereikt dan die welke doorgaans het hoge woord voeren in participatieprocessen.

3. De maatman in het bestuursrecht is «law-savvy»

Geregeld rijst ook de vraag of wetgever en rechter er niet al te zeer van uitgaan dat de bestuurde een zekere juridische scholing heeft genoten, dan wel wordt bijgestaan door een juridisch raadsman.

Die vraag is in het bijzonder van belang nu het Belgisch bestuursrecht al te vaak een genadeloos recht is, met heel wat verval- en hakbijltermijnen en vormvereisten, waarvan het niet-respecteren voor de burger ernstige consequenties kan hebben. In tijden waarin de regelgeving ontzettend gedetailleerd en divers is en in een rechtsstelsel zonder een Algemene wet bestuursrecht, rijst de vraag in welke mate een dergelijke gestrengheid nog verantwoord is. Zelfs voor hen die zich specialisten in het bestuursrecht mogen noemen, is het een hele klus om de stand van het (rechters)recht bij te houden en het kluwen aan regelgeving te doorgronden.

Deze realiteit, gecombineerd met die van de toenemende digitalisering (supra), heeft velen ertoe aangezet te pleiten voor een mildere houding ten aanzien van de burger die te goeder trouw een (procedurele) vergissing begaat. In hun eerder aangehaalde bijdrage over de digitalisering van het bestuursrecht wijzen Van Den Eynde en Meulebrouck op ontwikkelingen in Nederland en Frankrijk op dit vlak, met de erkenning van een «recht op vergissing».⁸ Ook de Belgische Senaat pleitte in een resolutie van 2021 voor de invoering van een dergelijk recht.⁹ Zeer recent erkende het Belgisch Grondwettelijk Hof impliciet doch zeker het bestaan van een dergelijk recht in hoofde van de belastingbetaler die zich te goeder trouw vergist bij het invullen van zijn aanvraag.¹⁰ In 2023 vernietigde het bovendien de in het DBRC-decreet verankerde «attentieplicht» voor de verzoekende partij bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen en het Handhavingscollege.¹¹ Het Hof benadrukte dat van de burger niet kan worden verwacht «in staat te zijn om in veelal complexe en technische dossiers alle juridische problemen onverwijld te signaleren, wat in de meeste gevallen tot gevolg zal hebben dat zij zich vanaf het begin van de bestuurlijke fase reeds moet laten bijstaan door een advocaat». De vraag rijst wat de impact zal zijn van deze rechtspraak op het voorbestaan van het leerstuk van «behoorlijk burgerschap».¹²

In de Verenigde Staten wordt recent vanuit eenzelfde filosofie het belang van empathie in het bestuursrecht steeds meer benadrukt.¹³ De Nederlandse Raad van State lanceerde in 2018 dan weer de idee van een recht op zinvol contact met de overheid.¹⁴ Dat kadert opnieuw vooral in de digitaliseringstrend, maar is ook los daarvan een waardevol idee. De overheid behoort immers dienstbaar te zijn en burgers te helpen met het doorgronden van regelgeving en procedures. De fiscale administratie organiseert bijvoorbeeld elk jaar invulsessies om burgers te helpen bij hun belastingaangifte. Dat is een goede praktijk, maar de staat behoort dat type dienstbaarheid niet alleen te tonen wanneer het gaat om het spijzen van de staatskas. In dat verband pleitte ik eerder voor een recht op een buurtbestuur, zijnde een overheidsloket met vaste openingsuren dat zonder afspraak te consulteren is en efficiënt verder helpt.¹⁵

Goedbedoelde initiatieven van de regelgever om de niet-juridisch geschoolde bestuurde bij te staan, bereiken bovendien niet altijd hun doel. Dat is m.i. bijvoorbeeld het geval voor de verplichting om de kennisgeving van een individuele eenzijdige bestuurlijke rechtshandeling gepaard te laten gaan met een vermelding van de beroepsmogelijkheden. Deze verplichting kadert in de actieve openbaarheid van bestuur en is verankerd in onder meer artikel 19 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, de federale wet betreffende de openbaarheid van bestuur¹⁶ en het Vlaams Bestuursdecreet¹⁷. De sanctie heeft belangrijke gevolgen voor het bestuur: de beroepstermijn begint niet of later (na vier maanden)¹⁸ pas te lopen. Een formulering die besturen vaak hanteren om aan deze verplichting te voldoen, is bijvoorbeeld de volgende:

«Indien u niet akkoord bent, kan u binnen de 60 dagen na de kennisgeving van deze beslissing een verzoekschrift indienen bij de Raad van State. Dit verzoekschrift kan ingediend worden per aangetekend schrijven of via elektronische weg. Voor verdere informatie: zie www.raadvst-consetat.be.»

Een gelijkaardige formulering zette onlangs een (hoogopgeleide, doch niet juridisch geschoolde) kennis van mij ertoe aan om zelf aan de slag te gaan met het opstellen van een verzoekschrift. Haar natuurlijke reactie was om aan de Raad van State te vragen om de aanvraag die zij tot het bestuur had gericht en die had geresulteerd in een weigeringsbeslissing, alsnog te honoreren en haar het gevraagde voordeel toe te kennen. Ze gaf haar verzoekschrift de titel «verzoekschrift tot herziening». Na het inloggen op e-ProAdmin stelde zij echter vast dat haar werd gevraagd welk type beroep zij wilde indienen en dus welk type verzoekschrift ze had opgesteld, een vraag waarmee ze tot bij mij kwam, nu «verzoekschrift tot herziening» geen optie leek.

De vermelding van de beroepsmogelijkheid onderaan de brief had bij mijn kennis klaarblijkelijk de indruk gewekt dat: (1) een andere instantie - de Raad van State - de beslissing van het bestuur in haar voordeel zou hervormen en (2) dit verzoek in de vorm van een brief, zonder al te veel formaliteiten, tot de Raad kon worden gericht. Die eerste veronderstelling is onjuist, nu de Raad van State als rechter in beginsel enkel vernietigt, en niet hervormt. Het verzoekschrift bij de Raad van State is bovendien aan tal van inhoudelijke vereisten en vormvereisten onderworpen. In sommige gevallen is een regularisatie bij het niet-respecteren van die vereisten nog mogelijk; in andere niet.

Een en ander doet de vraag rijzen of en in welke mate de (bestuurs)rechter bij de toepassing van het bestuursprocesrecht rekening houdt met het feit dat de meeste bestuurden niet juridisch geschoold zijn. Die vraag rijst met name wanneer de verzoekende partijen niet worden bijgestaan door een advocaat. Deze kwestie verdient nader onderzoek, dat bij voorkeur ook empirische methoden zou hanteren en bijvoorbeeld griffies zou bevragen over de ondersteuning die zij bieden aan verzoekende partijen die zonder advocaat komen aankloppen bij de bestuursrechter. Zo bevat de briefwisseling die de griffie voert met de verzoekende partijen vaak al heel wat informatie, met name wat de in te dienen stukken en de daarvoor geldende termijnen betreft. In een recent arrest oordeelde de Raad van State dat een verzoekende partij die ten tijde van de ontvangst van de memorie van antwoord niet werd bijgestaan door een advocaat, toch de sanctie moest kennen die verbonden was aan het laattijdig indienen van een memorie van wederantwoord. In hoofde van de verzoekende partij was geen sprake van overmacht, daar de brief van de hoofdgriffier waarmee de memorie van antwoord ter kennis werd gebracht, de sanctie uitdrukkelijk vermeldde. Aldus moest de Raad van State het ontbreken van het vereiste belang vaststellen.¹⁹

Uit de Nederlandstalige rechtspraak van de Raad van State opgenomen in ‘s Raads eigen publieke databank Juridict, blijkt dat de Raad soms wel degelijk rekening houdt met de afwezigheid van een advocaat aan de zijde van de verzoekende partij.

Een ouder arrest (2011) dat daarvan blijk geeft, betrof de toepassing van artikel 3bis van het Algemeen Procedurereglement²⁰, dat een aantal situaties opsomt waarin een bij de Raad van State ingediend verzoekschrift niet op de rol wordt ingeschreven. Dat is bijvoorbeeld zo indien er geen inventaris is opgenomen van de (genummerde) stukken. In dat geval richt de hoofdgriffier aan de verzoekende partij een brief waarin meegedeeld wordt waarom het verzoekschrift niet is ingeschreven op de rol en waarbij die partij verzocht wordt binnen vijftien dagen haar verzoekschrift te regulariseren (bij gebreke waaraan het wordt geacht niet te zijn ingediend). Indien de verzoekende partij dit tijdig doet, wordt zij geacht haar verzoekschrift te hebben ingediend op de datum van de eerste verzending ervan. In het arrest aanvaardde de afdeling Bestuursrechtspraak dat het eerste, initiële verzoekschrift, eerder de vorm aannam van een «brief». Zolang die brief tijdig is ingediend (binnen de beroepstermijn) en verzoeker vervolgens ook tijdig het verzoek tot regularisatie van de griffie (correct) inwilligt, is zijn beroep ontvankelijk.²¹ Dit is met name van belang voor verzoekende partijen die niet worden bijgestaan door een advocaat.

In een (Franstalig) arrest nam de Raad dan weer geen aanstoot aan het feit dat de middelen werden vermeld onder een titel «exposé des faits», die deel uitmaakte van een «bijlage» bij de «brief» van de verzoekende partij. De Raad benadrukte dat in een annulatieprocedure (i.t.t. in een cassatieprocedure) en in het bijzonder voor verzoekers die niet worden bijgestaan door een advocaat, de naleving van vormvereisten moet worden beoordeeld in het licht van de vraag of de Raad van State en de andere partijen de middelen begrijpen.²² Ook hier wees de Raad overdreven formalisme dus af en keek hij of het normdoel bereikt was.

De welwillendheid van de afdeling Bestuursrechtspraak om een verzoekende partij zonder advocaat tegemoet te komen, blijkt voorts vooral uit sommige rechtspraak over de vereiste van het formuleren van minstens één middel in het verzoekschrift.

In het hiervoor geciteerde arrest over de verzoeker die zijn initiële verzoekschrift in de vorm van een «brief» indiende, herformuleerde de Raad van State zelf verzoekers bezwaren naar een werkelijk middel, d.i. als een onwettigheid. De zaak betrof een administratieve geldboete opgelegd wegens het niet, onvolledig of te laat betalen van bijdragen in het kader van de Vlaamse zorgverzekering. Verzoeker vocht de beslissing aan waarmee zijn bezwaar tegen die beslissing werd verworpen. Hij voerde daarbij aan dat hij een aantal brieven van de verwerende partij niet had ontvangen, waaronder de brief die het hem mogelijk had gemaakt om de boete te vermijden. Volgens de Raad betrof dit in essentie het aanvoeren van een schending van de materiëlemotiveringsplicht.²³

In een ander arrest benadrukte de Raad van State expliciet dat de vereiste van het formuleren van een middel niet mocht worden benaderd met excessief formalisme, «dans la mesure où le requérant n’est pas assisté d’un conseil».²⁴

In 2023 bracht de Koning op dit vlak evenwel een belangrijke wijziging aan in het Algemeen Procedurereglement.²⁵ In artikel 2, § 1, tweede lid werd namelijk de volgende toevoeging gedaan:

«Het middel bestaat uit de vermelding van de rechtsregel waarvan de schending aangevoerd wordt en van de wijze waarop die rechtsregel concreet overtreden zou zijn.»

Het verslag aan de Koning verwijst naar vaste rechtspraak van de Raad van State die het middel in die zin definieert. De Koning wenste de definitie over te nemen in het Procedurereglement zelf, «zodat alle rechtzoekenden, en in het bijzonder diegenen die zich verdedigen zonder de hulp van een advocaat, duidelijk kunnen weten wat van hen verwacht wordt. Zodoende wordt de voorzienbaarheid van het recht versterkt.» Hier heeft de regelgever duidelijk een «law-savvy»-burger voor ogen. Weten (of kunnen weten) dat een rechtsregel moet worden opgenomen die wordt geschonden, betekent nog niet dat men die rechtsregel kent, kan identificeren en/of kan omschrijven.

In het verslag aan de Koning wordt erkend dat de Raad van State deze vereiste beoordeelt «zonder verregaand formalisme». De vraag rijst of dat zo is gebleven sinds de inwerkingtreding van deze wijziging op 1 september 2023.²⁶

Dat er geen sprake is van excessief formalisme, blijkt onder meer uit een arrest van juli 2024, betreffende een vordering tot schorsing ingediend in mei van dat jaar. Verzoekende partij nam een titeltje «disproportioneel» op in haar verzoekschrift, met daaronder een toelichting. De Raad was bereid daarin de aanvoering van een schending van het evenredigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur te lezen.²⁷

Tegelijkertijd doet sommige rechtspraak vermoeden dat de opname van de definitie van een middel in het Procedurereglement zelf, de Raad sneller geneigd zal maken om in het verzoekschrift geen middel te ontwaren, ook voor diegene die zonder advocaat voor hem verschijnt. In een arrest van 18 april 2024, betreffende een verzoek tot nietigverklaring van 12 december 2023, oordeelde de Raad van State dat de uiteenzetting van verzoeker niet kon worden beschouwd als een «middel» in de zin van artikel 2, § 1, eerste lid, 3° van het Algemeen Procedurereglement. Deze zaak betrof - net als de in de vorige paragraaf vermelde zaak - een dierenwelzijnskwestie, met verzoekende partijen zonder advocaat. Verzoeker duidde volgens de Raad geen rechtsregels of vormvereisten aan die zouden zijn overtreden.²⁸ Met een weinig aan goede wil kon uit verzoekers relaas m.i. nochtans worden afgeleid dat hij de deugdelijkheid van de motieven betwistte (een schending van het motiveringsbeginsel), dat hij de opgelegde maatregel onevenredig vond (een inbreuk op het evenredigheidsbeginsel) en dat hij van oordeel was dat hij niet (correct) werd gehoord (zodat de hoorplicht niet werd gerespecteerd).

Ook in twee zaken die vlak voor de inwerkingtreding van de wijziging aan het Procedurereglement werden ingeleid, was de Raad van State al streng voor de verzoekende partijen, die geen van beiden werden bijgestaan door een advocaat. In een arrest betreffende een vordering tot schorsing tegen een gunningsbeslissing ingediend door een besloten vennootschap, ontwaarde de afdeling bestuursrechtspraak «op het eerste gezicht» enkel feitelijke kritiek. Uit de samenvatting van het verzoekschrift in het arrest bleek nochtans dat verzoeker o.a. betwistte dat de principes uit het bestek correct waren toegepast, wat m.i. niet anders kan worden gelezen als een schending van het patere legem-beginsel. Verzoeker bekritiseerde ook de beoordeling van de door haar ingediende case study, daar die van de begunstigde van de beslissing volgens haar oppervlakkiger was, wat kan worden gelezen als een schending van de materiëlemotiveringsplicht. Zij betwistte voorts ook de objectiviteit van de persoon die de rangorde opstelde, zijnde een duidelijke verwijzing naar het onpartijdigheidsbeginsel.²⁹ Het andere arrest betrof een beslissing tot weigering van een erkenning als medisch laboratoriumtechnoloog ingediend door een natuurlijke persoon. De Raad oordeelde dat het hem niet toekwam om uit een «juridisch niet-onderbouwde uiteenzetting zelf middelen te construeren die voldoen aan de vereiste van de algemene procedureregeling».³⁰ Dit arrest bevat geen samenvatting of uittreksel uit het verzoekschrift inhoudende het betoog van verzoeker, maar minstens valt opnieuw op dat de Raad verwijst naar een noodzakelijke juridische onderbouwing.

Een analyse enkel op basis van de in Juridict opgenomen arresten is te beperkt om algemene conclusies te trekken. Vanuit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming lijkt het echter weinig wenselijk (en weinig menselijk) om verzoekende partijen die zich niet laten bijstaan door een advocaat, al te zeer te gaan beteugelen omdat zij kritiek die in wezen juridisch is, niet op een juridisch correcte manier geformuleerd krijgen.

Ook een onderzoek naar de wijze waarop andere bestuursrechtscolleges met de vereiste van het middel omgaan, zou interessant zijn. Zo oordeelde de Raad voor Vergunningsbetwistingen in één arrest dat de vereiste om een middel voldoende duidelijk en nauwkeurig te formuleren, niet impliceert dat de verzoekende partij expliciet de rechtsregels of rechtsbeginselen vermeldt. Artikel 15, 4° van het Procedurebesluit³¹ bepaalt dat het verzoekschrift een uiteenzetting bevat van de feiten en de ingeroepen middelen. Onder «middel» moet volgens de Raad worden begrepen: de voldoende duidelijke omschrijving van de geschonden geachte rechtsregels of -beginselen en van de wijze waarop die regels of beginselen naar het oordeel van de verzoekende partij door de bestreden (vergunnings)beslissing geschonden worden. De Raad verwees naar het doel van die vereiste, namelijk «het tegensprekelijke karakter van de schriftelijke procedure en de rechten van verdediging van de andere bij het geding betrokken partijen te waarborgen. Het moet de Raad tevens toelaten om de gegrondheid van de aangevoerde onregelmatigheden te onderzoeken.»³² Volgens de Raad moet het verzoekschrift dus een «omschrijving» van de geschonden geachte rechtsregels- of beginselen bevatten, maar niet noodzakelijk die rechtsregels of beginselen vermelden. Het lijkt er dus op dat het volstaat de onwettigheid te omschrijven, zonder dat men de correcte juridische grondslag daarvoor moet aanduiden.

4. De maatman in het economisch publiekrecht is een grote onderneming

Heel wat van ons bestuursrecht kadert in de regulering van economische activiteiten. Dat is bijvoorbeeld zo voor het milieurecht, dat in de eerste plaats ondernemingen raakt die hinderlijke of risicovolle activiteiten uitoefenen.

Regulering gebeurt via normen (materieel recht), die gepaard gaan met een administratiefrechtelijk instrumentarium dat de naleving ervan moet verzekeren. Dat instrumentarium wordt vaak ingedeeld in procedures die ex ante werken en procedures die ex post werken. Onder de eerste categorie vallen de vergunningen in de ruime zin van het woord (inclusief erkenningen, convenanten die verplicht moeten worden afgesloten alvorens men met een activiteit mag starten, enz.). De tweede categorie behelst dan de (bestuurlijke) handhaving. Vooral de normering en de instrumenten van ex-ante-regulering kunnen voor ondernemingen aanzienlijke administratieve lasten met zich meebrengen. Dat verklaart onder meer waarom de Europese wetgever met de Dienstenrichtlijn een principieel verbod tot het invoeren van vergunningsplichten heeft ingevoerd. Die Dienstenrichtlijn heeft een vaak onderschatte impact op het Belgisch bestuursrecht.

Administratieve lasten raken niet alle ondernemingen in gelijke mate. De capaciteit van een onderneming speelt in dat verband een belangrijke rol. Toch lijkt de regelgever in het bestuursrecht weinig aandacht te hebben voor die capaciteit. Kleine, middelgrote en grote ondernemingen zijn vaak onderworpen aan dezelfde zware administratieve lasten.

In november 2024 pleitte UNIZO er naar aanleiding van de «Dag van de Ondernemer» voor om nieuwe regelgeving aan een «KMO-toets» te onderwerpen.³³ De organisatie verwees daarvoor naar het Vlaams regeerakkoord. Daarin is evenwel geen sprake van een «KMO-toets», wel van een «KMO-reflex»³⁴, waarbij het niet duidelijk is of en in welke mate die ook juridisch zal worden verankerd.

Het recht van de Europese Unie heeft in dat verband inmiddels wel al stappen vooruit gezet, met aandacht voor een «KMO-beleid». Zo vermeldt de mededeling «Samen zorgen voor betere regelgeving» van de Europese Commissie uit 2021 de toepassing van het «one in, one out»-principe³⁵, dat bij beleidsmakers moet zorgen voor een bewustwording over de gevolgen en kosten van wetgeving, «met name voor kleine en middelgrote ondernemingen».³⁶

Niet alleen de Europese wetgeving, maar ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie speelt een belangrijke rol in het kader van economische regulering. Ook de eisen van administratiefrechtelijke aard die het Hof afleidt uit bijvoorbeeld de economische vrijheden die zijn verankerd in het Werkingsverdrag, doen soms vragen rijzen over hun haalbaarheid wanneer zij worden toegepast op kleine en middelgrote ondernemingen. Een voorbeeld vindt men in de rechtspraak van het Hof van Justitie in verband met schaarse publiek(rechtelijke) rechten.³⁷ Dit zijn rechten die worden toegekend door de overheid en die om natuurlijke of technische redenen of wegens een overheidsbeslissing in aantal zijn beperkt. Dat kunnen schaarse vergunningen, contracten, subsidies, enz. zijn. De effectieve bescherming van het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context verankerd ligt in de artikelen 49 en 56 van het Werkingsverdrag, veronderstelt dat eenieder die belangstelling heeft voor het schaarse recht, kan kandideren, en dat zijn voorstel op een objectieve wijze wordt vergeleken met dat van andere kandidaten.³⁸ De overheid is met andere woorden in beginsel verplicht om een vorm van mededinging te organiseren. Voor schaarse vergunningen die onder het toepassingsgebied van de Dienstenrichtlijn vallen, bevat artikel 12, eerste lid van die richtlijn, eenzelfde verplichting, die specifiek de hypothese van natuurlijke schaarse betreft. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Ingevolge het tweede lid wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd. Het derde lid van artikel 12 voegt daaraan nog toe dat, onverminderd het eerste lid en de artikelen 9 en 10 van de Richtlijn, lidstaten bij de vaststelling van regels voor de selectieprocedure rekening mogen houden met overwegingen die betrekking hebben op de volksgezondheid, de doelstellingen van het sociaal beleid, de gezondheid en de veiligheid van werknemers of zelfstandigen, de bescherming van het milieu, het behoud van cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen belang, in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht.

In de Italiaanse zaak Promoimpresa paste het Hof van Justitie deze principes toe op domeinconcessies gelegen aan zeeën, meren of rivieren.³⁹ Het oordeelde dat de in Italië toepasselijke maatregel, die voorzag in een automatische verlenging van de lopende concessies voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten op die domeingoederen, strijdig was met artikel 12, eerste en tweede lid van de Dienstenrichtlijn, «wanneer niet is voorzien in enige procedure om uit de gegadigden een selectie te maken». Ook artikel 49 van het Werkingsverdrag verzette zich daartegen, aldus het Hof, «voor zover die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben».⁴⁰ Het arrest⁴¹ veroorzaakte in Italië heel wat beroering, in het bijzonder omdat de betrokken concessies vaak in handen zijn van kleine familieondernemingen, die de exploitatie al jarenlang op zich nemen, en vaak al heel wat investeringen hebben gedaan. In de rechtsleer wijst de Italiaanse rechtsgeleerde Monica op het risico dat culturele en lokale tradities teloor zullen gaan wanneer grote ondernemingen deze markt betreden, alsook op de sociale gevolgen voor kleine ondernemingen. Ze wijst op het eerder aangehaalde derde lid van artikel 12 van de Dienstenrichtlijn en vraagt zich af of dat geen soelaas kan bieden.⁴² Kleine ondernemingen zijn vaak sterk lokaal verankerd, zodat een beleid dat hun kansen bevordert, niet zelden een beleid zal zijn dat indirect protectionistisch werkt. Die lokale verankering kan echter belangrijke garanties bieden wat duurzaamheid en een behoorlijke omgang met de omgeving betreft. Dat moet kunnen meewegen bij de selectie. Ook moet o.i. de duurtijd van een administratieve toelating zoals een domeinconcessie langer kunnen zijn in die gevallen waarin die lokale verankering een meerwaarde heeft. Zonder een voldoende lange duurtijd kunnen kleine ondernemingen immers minder geneigd zijn mee te dingen, gelet op de terugverdientijd van hun investeringen.

Ook deze kwesties verdienen meer aandacht in het academisch onderzoek.

5. Conclusie: naar minder maatman, maar meer maatwerk

In de bijdrage formuleerden we een aantal hypotheses en pistes voor nader onderzoek naar de «maatman» in het bestuursrecht. In tijden waarin «cognitive bias» heel wat aandacht krijgt in bijvoorbeeld HR-relaties, past het om ook de potentiële vooringenomenheid van onze regelgevers en rechters in het bestuursrecht onder de loep te houden. Hier is een belangrijke taak weggelegd voor de academische wereld. Deze onderzoeksagenda is veel ruimer dan wat in deze bijdrage werd gesuggereerd. Ook het opleidingsniveau, de socio-economische situatie, leeftijd en gezondheidstoestand van burgers zouden bijvoorbeeld een rol kunnen spelen in de wijze waarop regelgever en rechter zich de «modelburger» voorstellen. Inzicht in die vragen kan helpen om bewustwording te creëren én het begin zijn van een bestuursrechtelijke evolutie naar minder «maatman», maar meer «maatwerk».