De gordiaanse samenloop van het verzoek om internationale bescherming, kinderontvoering en het Europese aanhoudingsbevel

Joris Peeters^*

Recentelijk werd de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen geconfronteerd met een unieke zaak. Een beroep tegen een negatieve beslissing van de commissaris-generaal voor vluchtelingen en staatlozen ging gepaard met een terugkeerprocedure in het kader van een kinderontvoering alsook de uitvaardiging van een Europees aanhoudingsbevel. Dit artikel tracht duiding te geven bij deze complexe en vooralsnog ongeziene samenloop van procedures in juridisch onbekend vaarwater.

1. Context

Een Spaanse moeder ontvlucht met haar dochter haar thuisland na vermoedelijk huiselijk geweld ten aanzien van haarzelf en vermoedelijk seksueel misbruik van haar minderjarige dochter door de vader. De moeder vreest in Spanje te zullen worden aangehouden en vervolgd wegens de ontvoering van haar dochter nadat ze het exclusief gezag over haar dochter verloor, alsook dat haar dochter terug bij haar vader zal moeten verblijven, waar ze het risico loopt opnieuw te worden misbruikt.

Moeder en dochter dienen een verzoek om internationale bescherming in, waarover de commissaris-generaal voor vluchtelingen en staatlozen negatief beslist. Ze dienen hiertegen vervolgens beroep in bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. De aard van deze reeds gecompliceerde zaak wordt bemoeilijkt door twee ontwikkelingen. Door Spanje te ontvluchten met haar dochter, gaf de moeder geen gevolg aan de toewijzing door de Spaanse rechter van het exclusief verblijf aan de vader en maakt zij zich naar het oordeel van de Spaanse autoriteiten ook schuldig aan kinderontvoering. Bijgevolg werd op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag¹ de Belgische Centrale Autoriteit gevat met een terugkeerverzoek inzake de minderjarige dochter én werd er tevens een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd jegens de moeder. Het uitstaan van een Europees aanhoudingsbevel en een terugkeerverzoek van de dochter staat op gespannen voet met het gegeven dat de moeder en haar dochter ondertussen verzoekers om internationale bescherming zijn in België.

Een verzoek om internationale bescherming wordt immers beheerst door het principe van non-refoulement dat staten verbiedt personen uit hun rechtsgebied te verwijderen naar een plaats waar ze het risico lopen op ernstige mensenrechtenschendingen, waaronder mishandeling of andere schendingen van fundamentele rechten.² Het is belangrijk om te weten dat dit principe zich niet enkel beperkt tot diegenen die formeel over internationale bescherming beschikken. Zo genieten verzoekers om internationale bescherming tevens de bescherming van het non-refoulement-principe zolang hun verzoek niet is afgewezen.³ Bijgevolg kan een verzoeker om internationale bescherming, gedurende de behandeling van zijn beschermingsverzoek, niet zomaar worden teruggestuurd naar zijn land van herkomst. Zowel een terugkeerverzoek als het Europese aanhoudingsbevel veronderstellen echter de terugkeer van een persoon naar de verzoekende lidstaat, in casu de ontvoerde dochter en de gezochte moeder, hetgeen de situatie complex maakt. Een aantal bepalingen uit het Haags Kinderontvoeringsverdrag sluiten dan wel nauw aan bij de achterliggende gedachte van de internationale bescherming en non-refoulement, maar zijn niet identiek en opereren in een geheel andere context. Voeg daar nog aan toe een Unierechtelijke context gestoeld op de concepten van wederzijds vertrouwen en wederzijdse erkenning die centraal staat in de uitvoering van het Europees aanhoudingsbevel, en je raakt verstrikt in een gordiaanse knoop.

Deze samenloop van verschillende lopende procedures, zowel burgerrechtelijke als strafrechtelijke, waarbij het beginsel van het hoger belang van het kind een overweging zal vormen, elk vanuit een eigen invalshoek, is ongezien. Er zijn geen wettelijke bepalingen voorhanden die de samenloop van deze verschillende strafrechtelijke en burgerrechtelijke procedures met een procedure om internationale bescherming regelen of verzoenen.

Bestaande internationale rechtspraak, gepaard met de kernconcepten van kinderontvoering en het Europese aanhoudingsbevel, laat toe om de verhouding tussen de voormelde concepten en het verzoek om internationale bescherming te kaderen, alsook gelijkenissen en verschillen te benadrukken waardoor gedegen bedenkingen kunnen worden gemaakt over de samenloop van de drie procedures. Tevens wordt verwezen naar de bevindingen van de Raad Voor Vreemdelingenbetwistingen betreffende de Spaanse casus.

Vooreerst moet duiding worden gegeven met betrekking tot het verzoek om internationale bescherming. Het is immers niet vanzelfsprekend dat een EU-onderdaan om internationale bescherming verzoekt. Daarnaast betreft het een context van huiselijk geweld en misbruik, hetgeen enkel onder bepaalde omstandigheden tot internationale bescherming kan leiden.

2. De internationale bescherming

2.1. De internationale bescherming gedefinieerd

De regelgeving rondom internationale bescherming is bij uitstek een samenspel van internationaal en Belgisch recht, waarbij het Europese Unierecht een steeds grotere rol speelt.⁴

Het op 28 juli 1951 te Genève ondertekende Verdrag betreffende de status van vluchtelingen [Recueil des traités des Nations unies, deel 189, 150, nr. 2545 (1954)], zoals aangevuld door het op 31 januari 1967 te New York gesloten Protocol betreffende de status van vluchtelingen, dat op zijn beurt in werking is getreden op 4 oktober 1967 (hierna: Vluchtelingenverdrag), bevat een artikel 33 met als opschrift «Verbod tot uitzetting of terugleiding («refoulement»)». Dit artikel 33 bepaalt in lid 1 het volgende: «Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.»

Het principe van non-refoulement vormt de hoeksteen voor het verlenen van de internationale bescherming.⁵ Dit principe komt in verscheidene verdragen voor, waaronder in artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Handvest van de grondrechten van de Europese unie, waarvan artikel 19, tweede lid bepaalt dat «niemand mag worden verwijderd of uitgezet naar dan wel uitgeleverd aan een staat waarin een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan folteringen of aan andere onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen.»

Dit beginsel is niet enkel van toepassing op diegenen aan wie de internationale bescherming werd verleend, doch ook op verzoekers om internationale bescherming⁶, hetgeen werd gecodificeerd in artikel 49/3/1 van de Belgische Vreemdelingenwet.⁷

Internationale bescherming bestaat uit twee luiken, de toekenning van de vluchtelingenstatus dan wel de subsidiaire beschermingsstatus.

2.1.1. De «vluchteling»

De beginbron van het Belgische recht inzake internationale bescherming⁸ is het Vluchtelingenverdrag, waarvan artikel 1, A, lid 2 de volgende definitie van een vluchteling vooropstelt⁹:

«Die, [...] uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen. [...]»

Artikel 48/3 van de Vreemdelingenwet, dat de voorwaarden voor de toekenning van de vluchtelingenstatus bepaalt, verwijst rechtstreeks naar de definitie vooropgesteld in het Vluchtelingverdrag. Verder bevat artikel 48/3 enkele definitorische bepalingen en minimumnormen die een omzetting vormen van richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004.¹⁰ Krachtens artikel 48/3, § 2 van de Vreemdelingenwet moeten daden van vervolging waarvoor asiel wordt gezocht, zo ernstig van aard zijn of zo vaak voorkomen dat zij een ernstige schending vormen van de grondrechten van de mens of een samenstel zijn van verschillende maatregelen die neerkomen op een dergelijke schending.

2.1.2. Subsidiaire bescherming

Unierechtelijk werd de bescherming voor personen die niet binnen de strikte definitie van «vluchteling» vielen, uitgebreid middels het concept van de subsidiaire bescherming.¹¹ Dit houdt in dat personen die een reëel risico lopen op ernstige schade, tevens in aanmerking komen voor internationale bescherming. Deze uitbreiding vond haar oorsprong deels in bestaande praktijken rondom het verbod op refoulement dat onder meer werd gelezen in artikel 3 van het EVRM, met name dat de verwijdering van een vreemdeling van het grondgebied verboden is wanneer hij in het land waarnaar de verwijdering wordt bevolen, het slachtoffer zou worden van foltering of een onmenselijke behandeling.¹²

De voorwaarden voor de toekenning van de subsidiaire bescherming werden in artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet opgenomen, wat tevens een omzetting is van richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004. De te vrezen ernstige schade bestaat uit: a) doodstraf of executie; of b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of c) ernstige bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het geval van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.

De asielautoriteit belast met het onderzoek van het verzoek om internationale bescherming is het Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen, die de vluchtelingenstatus dan wel de subsidiaire beschermingsstatus kan toekennen.¹³ De beroepsprocedure in geval van een weigering wordt gevoerd voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen.¹⁴

2.2. Van wie kan vervolging/ernstige schade uitgaan?

Krachtens artikel 48/5, § 1 van de Vreemdelingenwet kan vervolging in de zin van artikel 48/3 of ernstige schade in de zin van artikel 48/4 uitgaan van de staat, van partijen of organisaties die de staat of een aanzienlijk deel van zijn grondgebied beheersen, maar ook van niet-overheidsactoren indien de eerder vermelde (quasi-)statelijke actoren geen effectieve bescherming kunnen of willen bieden tegen vervolging of ernstige schade.

Nog volgens artikel 48/5, § 2, tweede lid van de Vreemdelingenwet moet deze bescherming doeltreffend en van niet-tijdelijke aard zijn en wordt deze in het algemeen geboden wanneer de actoren omschreven in het eerste lid redelijke maatregelen tot voorkoming van vervolging of het lijden van ernstige schade treffen, onder andere door het instellen van een doeltreffend juridisch systeem voor opsporing, gerechtelijke vervolging en bestraffing van handelingen die vervolging of ernstige schade vormen, en wanneer de betrokken verzoeker toegang heeft tot een dergelijke bescherming.

De bewoordingen in de wet impliceren in dergelijke gevallen een vermoeden van overheidsbescherming dat evenwel weerlegbaar is. De bewijslast ligt bij de verzoeker om internationale bescherming.¹⁵ De bewijsstandaard die wordt gehanteerd, is evenwel afhankelijk van de algemene omstandigheden in het land van herkomst en de individuele omstandigheden van de zaak.¹⁶ Zo werd met betrekking tot de beschikbaarheid van overheidsbescherming in El Salvador, de bewijsstandaard die vereist is om het vermoeden van bescherming door actoren zoals bedoeld in artikel 48/5, § 2, eerste lid van de Vreemdelingenwet te weerleggen, laag gezet, en dit in het licht van de algemene omstandigheden in El Salvador.¹⁷ Redelijkerwijze ligt de bewijslast tegenover een lidstaat van de Europese unie hoger op grond van het beginsel van wederzijds vertrouwen, zoals verder zal blijken.

Dient te worden vermeld dat situaties van huiselijk geweld en seksueel misbruik worden beschouwd als onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM¹⁸ en door de Raad desgevallend worden beschouwd als daad van vervolging in de zin van artikel 48/3 van de Vreemdelingenwet dan wel als ernstige schade in de zin van artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet, op voorwaarde van een gebrek aan effectieve overheidsbescherming.¹⁹

2.3. Verzoek om internationale bescherming van een EU-onderdaan in een andere lidstaat

Sedert 1999 werd de ontwikkeling van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS) vooropgesteld, zowel voor de opvang van asielzoekers als de behandeling van asielaanvragen.²⁰ De premisse waarop het GEAS steunt, is die van het wederzijdse vertrouwen, namelijk dat lidstaten moeten aannemen dat alle andere lidstaten handelen met inachtneming van de door het Unierecht erkende grondrechten, zoals is bepaald in artikel 2 VEU.²¹

In het licht hiervan werd op initiatief van Spanje het zogenaamde «Aznar»-protocol²² opgesteld, dat lidstaten ervan zou weerhouden om verzoeken van EU-burgers te behandelen.²³ Spanje was reeds in het verleden niet gediend met de behandeling van de verzoeken van Spaanse onderdanen door België en beschouwde dit als een ongeoorloofde inmenging.²⁴ In principe wordt, krachtens het protocol en in het licht van het wederzijdse vertrouwen, het land van de Unieburger beschouwd als een veilig land, dat bescherming kan en wil bieden, wat betekent dat de asielaanvraag zal worden afgewezen.

België maakte echter een voorbehoud bij dit protocol en stelde dat het «elk asielverzoek door een onderdaan van een andere lidstaat afzonderlijk zal behandelen» conform het Vluchtelingenverdrag.²⁵

Krachtens artikel 57/6, § 3, eerste lid, 4° van de Vreemdelingenwet kan een verzoek om internationale bescherming van een onderdaan van een EU-lidstaat ten gronde worden onderzocht indien er elementen zijn waaruit blijkt dat hij in de voormelde lidstaat zal worden blootgesteld aan vervolging of ernstige schade.

België voorziet middels unieke wetgeving in een uitzondering op het beginsel van wederzijds vertrouwen, indien hiertoe concrete aanwijzingen zijn. Aldus bevindt België zich in een bijzondere positie om het verzoek van een EU-onderdaan te onderzoeken en desgevallend bescherming te bieden. Men kan zich echter wel de bedenking maken of het wenselijk is dat de Belgische vreemdelingenrechter zich uitspreekt over een geval van huiselijk geweld/misbruik dat plaatsvond in Spanje. Evenwel moet hierbij worden benadrukt dat een dergelijke behandeling ten gronde enkel mogelijk is indien er aanwijzingen zijn dat de desbetreffende lidstaat niet in staat is of niet bereid is om bescherming te bieden aan zijn onderdaan. De auteur heeft geen weet van een beschermingsstatus die werd toegekend aan een Spaanse onderdaan.²⁶

Het vermoeden van wederzijds vertrouwen, en de eventuele weerlegging daarvan voor wat de Spaanse casus betreft, is ook van groot belang bij de uitvoering van een EAB, zoals verder zal blijken.

3. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag

3.1. Kernconcept

Kinderontvoering is het fenomeen waarbij een kind door een van de ouders onrechtmatig wordt overgebracht naar of ongeoorloofd wordt achtergehouden in het buitenland, in afwijking van het gezagsrecht.²⁷ Achterliggende motieven betreffen veelal conflicten tussen de ouders, waarbij de vrees tot verscheidene vormen van mishandeling jegens het kind door één van de ouders een rode draad vormt.²⁸ Verder blijken kinderontvoeringen zich vaak af te spelen in een context van huiselijk geweld.²⁹

Internationale kinderontvoering wordt beheerst door het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen («Haags Kinderontvoeringsverdrag»), dat voor de landen van de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken, wordt aangevuld door verordening 2019/1111/EU van 25 juni 2019 («Brussel IIter»).³⁰ Deze verordening moet helpen om, in het kader van kinderontvoering, de rechtszekerheid te versterken en de flexibiliteit te vergroten, om te zorgen voor betere toegang tot gerechtelijke procedures en het efficiënter maken van deze procedures.³¹ Hoofdstuk XIIbis van het Gerechtelijk Wetboek refereert expliciet naar de werking van beide, nl. de verordening alsook de bepalingen van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.

Het Haags Kinderontvoeringsverdrag heeft als voornaamste doelstelling het verzekeren van de onmiddellijke terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat met als bedoeling het herstellen van de status quo en de eerbiediging van het gezag en omgangsrecht in een andere verdragsluitende staat.³² Het belang van het kind is één van de belangrijkste overwegingen die centraal staan bij de interpretatie van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.³³

Wanneer een verdragsluitende staat waar een kind ongeoorloofd verblijft, wordt geconfronteerd met een verzoek tot terugkeer van dit kind, moet hij maatregelen nemen om de zo spoedig mogelijke terugkeer van dit kind te verzekeren naar de staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft.³⁴

3.2. Uitzonderingen

Op deze regel zijn er echter enkele uitzonderingen, waarvan we er twee toelichten. Uit artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag volgt dat een kind niet zomaar kan worden teruggeleid «wanneer er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht». Artikel 20 stipuleert hetzelfde «wanneer deze op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte Staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan». Deze bepalingen stroken met het concept van non-refoulement, maar dienen te worden geïnterpreteerd in het belang van het kind en kennen bijgevolg een breder, omzichtiger toepassingsgebied gelet op de precaire belangen ter zake.

Zoals eerder gesteld, voltrekken de meeste kinderontvoeringen zich in het kader van huiselijk geweld en misbruik. Uitzonderingen op de regel van onmiddellijke terugkeer die veelal hierop zijn gebaseerd (op basis van het feit dat de ontvoerende ouder en het kind slachtoffer zijn) en de ernst en de gevolgen voor het kind worden gewoonlijk aangevoerd onder artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.³⁵ Er zijn verder een resem aan omstandigheden die mogelijk leiden tot de vaststelling van een ernstig risico in de zin van artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, waaronder de scheiding van het kind en bepaalde familieleden, economische achterstelling, gezondheidsrisico’s en de sociopolitieke situatie in het oorspronkelijke land van verblijf.³⁶ Er moet telkens sprake zijn van een specifiek risico voor het kind. Een algemene context volstaat niet.³⁷

Artikel 20 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag wordt zelden op zichzelf ingeroepen.³⁸ Evenwel kan worden vastgesteld dat de staat van de gewone verblijfplaats ontoereikende beschermende maatregelen zou treffen waardoor blijkt dat het kind geen adequate bescherming zou krijgen, bijvoorbeeld wanneer in situaties van huiselijk geweld er jegens de thuisblijvende vader geen doeltreffende maatregelen worden getroffen door de staat om de veiligheid van het kind te vrijwaren (met als gevolg dat de grondrechten van het kind in gevaar komen).³⁹ Artikel 20 kan tevens worden ingeroepen wanneer een ontvoerende ouder beweert dat zijn mensenrechten (en die van het kind) en fundamentele vrijheden in gevaar zijn in de staat van de gewone verblijfplaats. Hieruit volgt dat er behoefte is aan bescherming in het land van toevlucht, zodat tevens om internationale bescherming kan worden verzocht⁴⁰, althans wanneer er sprake is van een actor die deze situatie teweegbrengt.

Een blik op de rechtspraak biedt verdere duidelijkheid.

3.3. Rechtspraak omtrent kinderontvoering

Een verband tussen kinderontvoering en een context van huiselijk geweld en misbruik komt vaak voor in internationale rechtspraak. Zo beschouwde het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk in zijn arrest van 26 januari 2011⁴¹ het loutere bestaan van een context van huiselijk geweld onvoldoende om te besluiten dat er een ernstig risico zou bestaan. Het Supreme Court onderzocht in concreto of het effect van het huiselijk geweld op het kind bij zijn terugkeer een zodanige impact ging hebben op het kind dat er een ernstig risico bestaat om schade op te lopen. De kernvraag is of de situatie voor het kind «ondraaglijk» wordt. Dit wordt geïnterpreteerd als «een situatie die dit specifieke kind in deze specifieke omstandigheden naar verwachting niet zou kunnen verdragen», en die verder gaat dan ongemak en leed dat voor een kind aanvaardbaar is om te verdragen. Een ondraaglijke situatie zou een situatie kunnen zijn waarin het kind schade ondervindt van de blootstelling aan huiselijk geweld in de vorm van fysiek of psychologisch misbruik jegens een ouder.⁴² In Canadese jurisprudentie⁴³ wordt erkend dat huiselijk geweld tegen een ouder kan worden beschouwd als een ernstig risico op schade voor het kind, zelfs wanneer het geweld niet tegen het kind is gericht.⁴⁴ In O.C.I. e.a./Roemenië van 21 mei 2019⁴⁵ oordeelt het EHRM dat een risico op huiselijk geweld in de vorm van disciplinaire straffen niet louter gezien kan worden als een onvermijdelijk gevolg van de terugkeer, maar voor de kinderen een ernstig risico inhoudt.⁴⁶ Ook de mogelijke scheiding van de moeder en de integratie van het kind in het land waarheen het werd meegenomen, werden door het EHRM beschouwd als factoren die mogelijk een ondraaglijke situatie kunnen teweegbrengen.⁴⁷ Het VN-Kinderrechtencomité benadrukt ook het belang van de psychologische impact en de schade aan de geestelijke gezondheid als relevante factor bij terugkeerverzoeken.⁴⁸

De invulling van een ondraaglijke situatie kan verder worden verduidelijkt door een Zwitserse zaak waarbij twee Spaanse jongens moesten worden teruggebracht naar hun vader middels een terugkeerverzoek.⁴⁹ Tevens werd er een internationaal aanhoudingsbevel uitgevaardigd tegenover de ontvoerende moeder. Jegens de vader werden beschuldigingen geuit van mishandeling en seksueel misbruik. Het Zwitserse Tribunal Fédéral oordeelde op 25 april 2023 dat de scheiding van de moeder én haar kinderen leidde tot een ondraaglijke situatie in hoofde van de kinderen met autisme, die hun moeder als referentieouder beschouwden. Op grond van bepaalde specifieke elementen kon worden getwijfeld aan het vermogen van de vader om adequaat voor de kinderen te zorgen. De rechter concludeerde uiteindelijk dat een terugkeerbesluit zou kunnen leiden tot plaatsing van de kinderen in een tehuis en verwijdering van de kinderen van beide ouders. Hoewel niet te ontkennen viel dat Spanje gespecialiseerde instellingen had voor de opvang van kinderen met autisme, leek deze beslissing vanuit het oogpunt van het belang van de kinderen toch niet de beste. De terugkeer moest daarom worden geweigerd.

Het voormelde arrest toont dat de overwegingen met betrekking tot het belang van het kind een stuk verder gaan dan louter vast te stellen dat er geen risico op ernstige schade of een ondraaglijke situatie bestaat bij een terugkeer. Het arrest maakt ook gewag van het feit dat er, al wordt er een ondraaglijke situatie vastgesteld, moet worden nagegaan of een terugkeer toch mogelijk is indien er gepaste maatregelen worden genomen. De genoemde benadering bestaat uit een beoordeling in twee stappen en houdt in eerste instantie in dat de rechter de volgende vraag stelt⁵⁰: bestaat er een ernstig risico dat het kind wordt blootgesteld aan lichamelijke of psychische schade of anderszins in een ondraaglijke situatie wordt geplaatst? Als de rechter deze vraag bevestigend beantwoordt, gaat hij na of in de verzoekende staat beschermende maatregelen beschikbaar zijn om de schade te beperken. De rechter zal alleen een bevel tot niet-terugkeer geven indien de beschermende maatregelen het risico niet kunnen verminderen. In alle andere omstandigheden zal de rechter de oplossing van de inhoudelijke kwesties toevertrouwen aan de rechterlijke instanties van de verzoekende staat, ervan uitgaande dat zij het meest geschikt zijn om de inhoudelijke vragen te behandelen.⁵¹ In deze zin acht het EHRM het echter onvoldoende dat de autoriteiten van het land waarheen het kind zou terugkeren, in het algemeen in staat zijn huiselijk geweld aan te pakken. De vraag is niet of deze autoriteiten bekwaam zijn om huiselijk geweld aan te pakken, maar veeleer of er concrete maatregelen zijn om de veiligheid van het betrokken kind in het voorliggende geval te garanderen. Het principe van wederzijds vertrouwen doet hieraan geen afbreuk.⁵² Het derde lid van artikel 27 Brussel IIter-verordening reflecteert deze interpretatie. Indien de rechter van een EU-lidstaat overweegt de terugkeer van een kind te weigeren uitsluitend op basis van artikel 13, lid 1, b) Haags Kinderontvoeringsverdrag, mag de rechter de verzochte terugkeer niet weigeren als de achtergebleven ouder de rechter «aan de hand van toereikende bewijzen kan overtuigen» of als de rechter er op andere wijze van overtuigd is dat «adequate regelingen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te waarborgen».⁵³

De bepalingen omtrent kinderontvoering vertonen zekere raakvlakken met het onderzoek naar de nood aan internationale bescherming. Het vaststellen van een reëel risico staat immers centraal in het verzoek om internationale bescherming, alsook het overwegen van het voorhanden zijn van beschermingsmogelijkheden in het land van herkomst. Tevens speelt het hoger belang van het kind een belangrijke rol waarmee telkens rekening moet worden gehouden indien er minderjarigen zijn betrokken.⁵⁴ Evenwel is de samenloop van de twee procedures niet evident.

Ook de verschillen dienen immers te worden benadrukt. De procedure met betrekking tot internationale bescherming, die het voorwerp kan uitmaken van een beroepsprocedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, wordt niet op tegenspraak gevoerd omdat ze tot doel heeft de erkenning van een status vast te stellen die voorafgaat aan de indiening van het verzoek om internationale bescherming. Bovendien zou het, gelet op de aard van het verzoek en het vertrouwelijkheidsvereiste, ongepast zijn dat de asielautoriteiten contact zouden opnemen met de achtergelaten ouder en/of een vertegenwoordiger van de staat waar de verzoeker om internationale bescherming zijn toevlucht zoekt, om hen in staat te stellen protest aan te tekenen. De bewijslast in een verzoek om internationale bescherming ligt in beginsel ook bij de verzoeker, maar wordt gemilderd door de samenwerkingsplicht waarbij de onderzoekende asielautoriteit genoopt is informatie te vergaren.⁵⁵ Deze interpretatie wordt gerechtvaardigd door de bijzondere situatie waarin een verzoeker zich bevindt, maar vereist nog steeds de overlegging van geloofwaardige, ondersteunde verklaringen. Het kan nodig zijn dat de asielautoriteit verschillende gesprekken voert met de verzoeker om internationale bescherming om de feiten vast te stellen.⁵⁶ Een dergelijk gegeven valt moeilijk te rijmen met de spoedeisendheid van de procedures betreffende kinderontvoering. Zo wordt er in de Brussel IIter-verordening gesteld dat gerechten, van welke aanleg dan ook, binnen zes weken hun beslissing dienen te geven, behalve wanneer uitzonderlijke omstandigheden dit onmogelijk maken.⁵⁷ Het EHRM heeft verschillende keren een schending van artikel 8 EVRM vastgesteld op basis van het feit dat nationale autoriteiten onvoldoende stappen hadden ondernomen om tijdig over te gaan tot de tenuitvoerlegging van terugkeerverzoeken.⁵⁸ Ook volgt uit het EHRM-arrest X/Letland van 26 november 2013 dat de ouder die zich verzet tegen de terugkeer van het kind, het bewijs moet leveren van het ernstige risico.⁵⁹ Van een gedeelde bewijslast is geen sprake en het aanvechten van een terugkeerverzoek voor een rechtbank zal doorgaans op tegensprekelijke wijze geschieden, waarbij de achterblijvende ouder alsook de meenemende ouder allebei middelen uiteen kunnen zetten.⁶⁰ De procedure voor het bepalen van de vluchtelingenstatus heeft flexibele bewijsregels waarbij het een beoordeling van de geloofwaardigheid en de waarschijnlijkheid van het risico betreft.⁶¹ Ook kan het voordeel van de twijfel voor de verzoeker om internationale bescherming een rol spelen,⁶² en dit tegenover de «redelijke mate van zekerheid» die wordt gehanteerd in burgerlijke procedures.⁶³ Nog een interessante overweging wordt gemaakt door de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in het onderhavige arrest, waar hij stelt dat onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag een meer specifieke beoordeling mogelijk is van het hoger belang van het kind dan in het kader van het verzoek om internationale bescherming.⁶⁴ De notie van een «ondraaglijke situatie» is bij een terugkeerverzoek immers laagdrempeliger dan de concepten van vervolging en ernstige schade in het verzoek om internationale bescherming, waarbij een zekere ernst en zwaarwichtigheid zijn vereist⁶⁵, doch zal mogelijk een lagere drempel volstaan tot de vaststelling van een ondraaglijke situatie in hoofde van het kind in het kader van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.

Tot slot dient nog te worden benadrukt dat de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen geen onderzoeksbevoegdheid heeft. De Raad is in zijn beoordelingsbevoegdheid beperkt door het rechtsplegingsdossier en hetgeen de partijen - schriftelijk - gedurende de debatten aanvoeren.⁶⁶ De asielautoriteiten zijn, zoals eerder aangehaald, in hun beoordeling zelf hoofdzakelijk beperkt tot de verklaringen en stavingstukken van de verzoeker. Voor de rechtbank van eerste aanleg⁶⁷ zijn daarentegen getuigenverhoren mogelijk, alsook deskundigenonderzoeken en kunnen alle partijen worden verhoord.⁶⁸

De samenloop van de twee procedures kan verder worden verduidelijkt aan de hand van rechtspraak.

3.4. Samenloop terugkeerverzoek en het verzoek om internationale bescherming

Over de samenloop van een terugkeerverzoek en het verzoek om internationale bescherming bestaat vooralsnog geen duidelijkheid in de vorm van een verdrag of enig ander wetgevend initiatief. Algemeen blijft het een zeldzaam gegeven.⁶⁹ Wel heeft deze situatie zich enkele keren voorgedaan op internationaal vlak, buiten de Europese Unie. Rechtbanken hebben over het algemeen verschillende benaderingen gevolgd met betrekking tot het bevelen van de terugkeer van het kind in zaken waarin een vluchtelingenstatus was toegekend. In gevallen waarin de beslissing over het verzoek om bescherming hangende of in behandeling was, hebben rechtbanken soms besloten om de behandeling van het terugkeerverzoek op te schorten totdat er een beslissing over het beschermingsverzoek was genomen. In veel gevallen gingen rechtbanken echter verder met de behandeling van het terugkeerverzoek en gaven ze het bevel tot terugkeer, maar maakten ze de uitvoering ervan afhankelijk van de beslissing over het verzoek om internationale bescherming. In andere gevallen gelastten de rechtbanken de terugkeer zonder enig voorbehoud.⁷⁰

Ter illustratie bekijken we internationale rechtspraak waarin er ofwel nog geen beslissing was met betrekking tot het verzoek om internationale bescherming, dan wel reeds een vluchtelingenstatus werd toegekend.

3.4.1. Het terugkeerverzoek tijdens een hangend verzoek om internationale bescherming

A) Canada: Ontario Court of Justice van 13 november 2012: GB v VM⁷¹

Het Ontario Court of Justice heeft in de zaak GB v VM de uitzondering voor een ernstig risico in de zin van artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag eng geïnterpreteerd. De situatie betrof een moeder en kind die de vluchtelingenstatus aanvroegen. In deze zaak had de moeder, een bekende activiste en voormalig Hongaars parlementslid, samen met haar kind de vluchtelingenstatus aangevraagd uit angst voor vervolging als Roma.

Het Canadese Court of Justice oordeelde dat, hoewel er enig risico bestond dat het kind schade zou worden berokkend vanwege haar Roma-afkomst en -afstamming, dit risico gering was en veilig door de vader kon worden beheerd. Het Hof benadrukte verder dat de moeder geen ernstig risico aantoonde door te stellen dat de situatie in een land onrustiger en onveiliger is dan in Canada. In dit specifieke geval was er ook bewijs dat het kind niet bang was om terug te keren naar Hongarije. Voorts werd besloten dat een rechtbank die een terugkeerverzoek behandelt, niet verplicht is om de behandeling van het terugkeerverzoek uit te stellen tot de beslissing over een daarmee samenhangend verzoek om internationale bescherming, en deze behandeling in feite ook niet mag uitstellen. Hierbij werd rekening gehouden met de niet-tegensprekelijke aard van de asielprocedure, waarbij de vader niet in de mogelijkheid was om bewijs te leveren en niet werd gehoord. In navolging van andere jurisprudentie uitte de rechtbank ook haar bezorgdheid over het risico van misbruik van de asielprocedure «voor de vaststelling van de vluchtelingenstatus door een ontvoerende ouder om een tactisch voordeel te behalen in een dreigende of hangende voogdijstrijd».⁷²

Deze weigering om hoorzittingen over terugkeerverzoeken uit te stellen voor de vaststelling van een verzoek om internationale bescherming, is in overeenstemming met het doel van het Haags Kinderontvoeringsverdrag om zaken snel af te handelen. Tegelijkertijd kan het ook een onoverkomelijke bewijslast creëren voor slachtoffers van huiselijk geweld om een ernstig risico in de zin van artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag aan te tonen. Reeds werd gewezen op de flexibelere bewijsregels tijdens het verzoek om internationale bescherming, die laagdrempeliger zijn dan een tegensprekelijke procedure voor een gewone rechtbank.⁷³ Bovendien, wanneer het verzoek om internationale bescherming tussen moeder en kind samen wordt behandeld, zal de beslissende asielautoriteit het risico op vervolging voor beide partijen in overweging nemen, terwijl de procedures van het Haags Kinderontvoeringsverdrag zich enkel moeten richten op de vraag of er een ernstig risico dan wel een ondraaglijke situatie bestaat voor het kind. Huiselijk geweld kan leiden tot een dergelijke conclusie, maar het zwaartepunt van de analyse in het kader van procedures op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag moet uitsluitend bij het kind blijven liggen. Een positieve vluchtelingenbeslissing kan voor een moeder echter de belangrijkste manier zijn om het risico van huiselijk geweld voor haar kind aan te tonen. Een kind dat op basis van het Haags Kinderontvoeringsverdrag wordt teruggestuurd voordat hij of zij is gehoord met betrekking tot zijn of haar beschermingsverzoek, krijgt misschien nooit de kans om de nood aan internationale bescherming te staven.⁷⁴

B) Verenigd Koninkrijk: Supreme Court van 15 september 2020: G v G

De zaak G tegen G⁷⁵ betrof het verzoek van een vader om de terugkeer van zijn de dochter naar Zuid-Afrika te verkrijgen. De ontvoerende moeder, met de dochter ten laste, had in Engeland een verzoek om internationale bescherming ingediend uit vrees voor haar schoonfamilie.

In zijn motivering erkende het Britse Supreme Court dat iemand die vluchteling is (omdat hij, kort gezegd, een gegronde vrees heeft voor vervolging in het land waarvan hij de nationaliteit bezit) het recht heeft om niet te worden teruggestuurd, behoudens beperkte uitzonderingen. Het Supreme Court oordeelde dat dit recht niet afhangt van de vraag of hem de status van vluchteling is toegekend. Een persoon waarvan kan worden begrepen dat hij de vluchtelingenstatus probeert te verkrijgen, is daarom beschermd tegen refoulement.

Het Supreme Court motiveerde vervolgens dat de bescherming tegen refoulement van een kind dat als verzoeker om internationale bescherming kan worden beschouwd, van toepassing is tijdens de behandeling van zijn beschermingsverzoek. Het uitvoeren van een terugkeerverzoek ten gevolge van het Haags Kinderontvoeringsverdrag met betrekking tot een kind dat internationale bescherming aanvraagt, heeft tot gevolg dat het kind wordt teruggestuurd naar het land van waaruit het bescherming aanvraagt. Hoewel een rechtbank kan beslissen of er een terugkeerbesluit moet worden genomen, kan het terugkeerbesluit niet ten uitvoer worden gelegd totdat er een beslissing wordt genomen in het beschermingsverzoek. Aldus wordt de tenuitvoerlegging van het terugkeerverzoek opgeschort tot het beschermingsverzoek is afgehandeld. Het Supreme Court stelde vervolgens dat een omstandig gemotiveerd oordeel over de vraag of het kind moet worden teruggestuurd, op basis van bewijsmateriaal dat vaak een overlap heeft met het beschermingsverzoek en dat is getoetst in een contradictoire procedure, ertoe kan bijdragen dat er door de asielautoriteit spoedig uitspraak wordt gedaan over het verzoek om internationale bescherming. Een beslissing is niet definitief totdat het beroep is afgerond. Een hangend beroep betreffende het beschermingsverzoek moet daarom de tenuitvoerlegging van een terugkeerbevel verhinderen. Een dergelijke aanpak staat echter op gespannen voet met de eis van een snelle behandeling van een terugkeerverzoek in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Bijgevolg drong het Supreme Court aan op een spoedige afwikkeling van het verzoek om internationale bescherming.⁷⁶

3.4.2. Terugkeerverzoek van een erkende vluchteling

A) Canada: Ontario Court of Appeal van 2 juni 2011: AMRI v. KER⁷⁷

AMRI tegen KER betrof een jong Mexicaans meisje dat in Canada internationale bescherming verkreeg uit vrees voor haar mishandelende moeder. Haar moeder diende daarop een terugkeerverzoek in op basis van haar gezagsrecht. De Canadese rechter oordeelde dat een actuele risicobeoordeling moet worden uitgevoerd met betrekking tot het bestaan en de omvang van een aanhoudend risico op vervolging waarmee het kind wordt geconfronteerd bij een eventuele terugkeer uit Canada. Het Court of Appeal oordeelde verder dat wanneer een kind de vluchtelingenstatus heeft, er een weerlegbaar vermoeden bestaat van een risico op schade in de zin van artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het is aan de achterblijvende ouder om dit vermoeden te weerleggen, waarbij een rechter moet oordelen over het risico.

Het Court of Appeal verwierp de redenering dat vooraleer een terugkeerverzoek kon worden ingewilligd, de vluchtelingenstatus van een kind moest worden ingetrokken. Ten eerste was het Court of Appeal van oordeel dat procedures op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag kunnen voldoen aan de verplichting tot non-refoulement door een eerlijk onderzoek van de vraag of het risico op vervolging voortduurt, en ten tweede dat een intrekkingsprocedure het summiere karakter van de Haagse procedures zou kunnen ondermijnen.

Het Court of Appeal maakt duidelijk dat het risico op «vervolging» in de context van het Vluchtelingenverdrag het soort schade impliceert waarnaar wordt verwezen in artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.⁷⁸ Een terugkeerverzoek kan dan ook niet worden ingewilligd vooraleer het vermoeden dat volgt uit de vluchtelingenstatus, is weerlegd. Het onderscheid tussen een risicobepaling in het kader van een procedure op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en in het kader van een procedure als vluchteling, werd als dusdanig vervaagd. Een terechte kritiek is dat de beoordeling van het risico op geheel aparte wijze gebeurt.⁷⁹ Reeds werd gewezen op de procedurele verschillen tussen het verzoek om internationale bescherming en de contradictoire, voortvarende behandeling van de beoordeling van een terugkeerverzoek waarin een verschillende bewijsstandaard wordt gehanteerd. Het gegeven dat vaststellingen uit een niet-contradictoire procedure met een lagere bewijsstandaard kunnen leiden tot een omkering van de bewijslast voor een reguliere rechtbank, kan problematisch zijn met betrekking tot het recht op een eerlijk proces.⁸⁰

B) EHRM

Thans is er ook een beroep hangende bij het EHRM inzake de samenloop van een terugkeerverzoek en een reeds toegekende vluchtelingenstatus.⁸¹

C) Verenigde Staten

Ter volledigheid dient te worden vermeld dat de rechtbanken in de Verenigde Staten zich in situaties van samenloop tussen een verzoek om internationale bescherming en een terugkeerverzoek lijken te beperken tot het onderzoeken van het risico in de zin van artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, zonder enige vermelding van non-refoulement of inachtneming van noch het lopende beschermingsverzoek, noch de erkenning van een vluchtelingenstatus. Eventuele claims gerelateerd aan een verzoek om internationale bescherming worden in het kader van het onderzoek naar het risico in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag behandeld.⁸²

3.5. Zienswijze Raad voor Vreemdelingenbetwistingen

Voor de aanpak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen verwijs ik alvast naar de conclusie van dit artikel. De uitvaardiging van het Europees aanhoudingsbevel is immers een even belangrijke factor, die ook moet worden besproken. Wel wordt door de Raad opgemerkt dat de commissaris-generaal bij het nemen van zijn beslissing in feite geen inhoudelijk onderzoek heeft gevoerd, al zeker niet wat betreft de individuele omstandigheden van de dochter, en dit ondanks het voorhanden zijn een groot aantal elementen en bewijsstukken die wijzen op een zeer problematische situatie voor wat de dochter betreft. Dit zal een belangrijk element zijn bij het afwegen van het belang van de procedure en het onderzoek in het kader van het terugkeerverzoek.⁸³

4. Het Europees aanhoudingsbevel

4.1. Algemene duiding

Het Europees aanhoudingsbevel (hierna EAB) is een gerechtelijke beslissing die wordt genomen door de bevoegde rechterlijke autoriteit van een lidstaat van de Europese Unie met het oog op de aanhouding en de overlevering door de bevoegde rechterlijke autoriteit van een andere lidstaat opdat de vervolgende autoriteiten een strafvervolging zouden kunnen instellen tegen of de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende straf of veiligheidsmaatregel zouden kunnen opleggen aan de persoon die voorwerp is van de overlevering.⁸⁴

Krachtens artikel 1, lid 2 van het Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (hierna «Kaderbesluit»), verbinden de lidstaten van de Europese Unie zich ertoe om, op grond van het beginsel van wederzijdse erkenning⁸⁵ en overeenkomstig de bepalingen van het kaderbesluit, elk Europees aanhoudingsbevel ten uitvoer te leggen. In principe zou dit kunnen beteken dat een «communautaire» verzoeker om internationale bescherming⁸⁶ die vervolging vreest in een welbepaalde EU-lidstaat, door middel van het EAB zou kunnen worden teruggeleid naar diezelfde lidstaat. Dit is uiteraard zeer problematisch gelet op het beginsel van non-refoulement dat een dergelijke terugleiding in principe verbiedt tijdens de behandeling van zijn verzoek om internationale bescherming.⁸⁷

In het Kaderbesluit is, niettegenstaande het beginsel van wederzijdse erkenning, in weigeringsgronden voorzien. Het betreffen zeven facultatieve en drie verplichte weigeringsgronden. Geen enkele weigeringsgrond in het Kaderbesluit heeft betrekking op de eerbiediging van fundamentele rechten en vrijheden.

In de preambule van het kaderbesluit staat echter wel vermeld dat de toepassing van wederzijdse erkenning opgeschort kan worden wanneer er sprake is van systematische grove schendingen van artikel 6 van het VEU. Ook mag men niemand uitleveren aan een lidstaat waar een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan andere onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen. Evenmin mag worden uitgeleverd indien er objectieve redenen bestaan om aan te nemen dat het EAB is uitgevaardigd met het oog op vervolging of bestraffing van die persoon op grond van zijn geslacht, ras, godsdienst, etnische afstamming, nationaliteit, taal, politieke overtuiging of seksuele geaardheid of dat de positie van die persoon kan worden aangetast om een van deze redenen.⁸⁸ Dit komt grotendeels overeen met de definitie van een vluchteling in het Vluchtelingenverdrag.

Artikel 1, lid 3 van het Kaderbesluit bepaalt daarnaast dat uitvoering geven aan het Kaderbesluit niet mag leiden tot schending van fundamentele rechten van de opgeëiste persoon. Dit artikel verwijst hierbij ook naar artikel 6 van het VEU, dat de fundamentele rechten in het Handvest en het EVRM erkent. Een expliciete weigeringsgrond in het geval van mensenrechtenschendingen ontbreekt evenwel in het Kaderbesluit. Evenmin bevat het kaderbesluit een weigeringsgrond gebaseerd op het voorhanden zijn van een hangend verzoek om internationale bescherming.⁸⁹

Een weigeringsgrond gebaseerd op artikel 6 van het VEU werd echter wel opgenomen in de Belgische wet die de omzetting vormt van het Kaderbesluit.⁹⁰ Krachtens artikel 4, 5° van de wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel («EAB-wet») kan de tenuitvoerlegging van een EAB worden geweigerd «ingeval ernstige redenen bestaan te denken dat de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel afbreuk zou doen aan de fundamentele rechten van de betrokken persoon, zoals die worden bevestigd door artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie.» Een dergelijke grond lijkt onverenigbaar met het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de Europese lidstaten⁹¹, doch getuigt van een voortschrijdend inzicht wat de praktische werkelijkheid betreft inzake de eerbiediging van mensenrechten in bepaalde EU-lidstaten, waarbij schendingen wel degelijk voorkomen.⁹²

Rechtspraak omtrent het EAB biedt verder duiding.

4.2. Evolutie in de Europese rechtspraak

4.2.1. Primauteit wederzijdse erkenning en vertrouwen

De spanning tussen de fundamentele rechten enerzijds en het EAB kwam reeds meerdere keren aan bod voor het Hof van Justitie.⁹³

De benadering van het HvJ werd initieel gekenmerkt door een rigide, exhaustieve benadering van de weigeringsgronden in het Kaderbesluit, een schijnbaar omgekeerde volgorde van prioriteiten die het principe van wederzijdse erkenning boven de grondrechten plaatste, en een aanvaarding van het minimumbeschermingsniveau.⁹⁴

In het arrest Radu⁹⁵ van 29 januari 2013 oordeelde het HvJ dat de Duitse rechter de erkenning van een Roemeens aanhoudingsbevel niet mocht weigeren op grond van de vermeende schending van de grondrechten van de betrokkene, aangezien in deze weigering niet was voorzien in het Kaderbesluit, en dit in weerwil van de opinie van de advocaat-generaal, die stelde dat niet eenvoudigweg kan worden aangenomen dat bij de overdracht van de gezochte persoon naar een andere lidstaat, het automatisch gegarandeerd is dat de mensenrechten van die persoon aldaar zullen worden gerespecteerd. Verder maakte de advocaat-generaal gewag van een «vermoeden van naleving».⁹⁶

Radu plaveide ook de weg voor HvJ-arrest Melloni van 26 februari 2013 .⁹⁷ De impact van Melloni was tweeledig: het HvJ herhaalde de exhaustieve aard van de weigeringsgronden in het Kaderbesluit en gaf voorrang aan het principe van de wederzijdse erkenning zoals bedoeld in het Kaderbesluit boven de grondrechten zoals deze worden beschermd door de nationale grondwetten van de lidstaten. Als een nationale grondwet, zoals die van Spanje in de onderhavige zaak, rechten beschermde met een hogere norm dan die waarin het Handvest voorziet, maakte het HvJ duidelijk dat de staat van de tenuitvoerlegging niet kon eisen dat aan zijn eigen norm werd voldaan.⁹⁸

4.2.2. Een weerlegbaar vermoeden van het wederzijds vertrouwen

Met het arrest Aranyosi en Căldăraru van 5 april 2016⁹⁹ kwam er een kentering in het standpunt van het HvJ.

Deze gevoegde zaken betroffen telkens een persoon die zich tegen zijn uitlevering verzette vanwege de mensonterende detentieomstandigheden in zijn land van herkomst, respectievelijk Roemenië en Hongarije. Hoewel het HvJ vooreerst benadrukte dat het EAB-systeem gebaseerd was op het beginsel van wederzijdse erkenning, dat zelf is gebaseerd op het wederzijdse vertrouwen, en het belang hiervan onderstreepte, stelde het finaal dat het EAB wel degelijk kon worden opgeschort indien er sprake was van een ernstige inbreuk op fundamentele rechten. Het Hof had in eerdere rechtspraak aangaande het EAB het belang van mensenrechten bevestigd en sloot een toetsing van deze grondrechten niet uit.¹⁰⁰

Bovendien richtte het HvJ zich specifiek op artikel 4 van het Handvest, waarin wordt gesteld dat het absolute verbod op onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen deel uitmaakt van de grondrechten die door het Unierecht worden beschermd. Wanneer er aanwijzingen zijn van een reëel risico dat personen die gedetineerd zijn in de lidstaat waar het aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, onmenselijk of vernederend worden behandeld, moet de uitvoerende lidstaat dit risico beoordelen alvorens te beslissen over de overlevering van de betrokkene. Een risico dat voortvloeit uit de algemene detentieomstandigheden in de betrokken lidstaten, volstaat niet om de tenuitvoerlegging van het bevel te weigeren. Er moet worden aangetoond dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de betrokkene daadwerkelijk aan een dergelijk risico zal worden blootgesteld als gevolg van de omstandigheden waarin hij zal worden gedetineerd.

De gerechtelijke autoriteiten van de uitvoerende staat zijn dan verplicht om informatie te vergaren van de staat die het EAB heeft uitgevaardigd. Als de door de uitvaardigende staat verstrekte informatie niet voldoende is en het risico op onmenselijke of vernederende behandeling «niet binnen een redelijke termijn kan worden uitgesloten»¹⁰¹, moet de uitvoerende rechterlijke autoriteit beslissen of de overleveringsprocedure moet worden beëindigd. Een dergelijke tweestapsredenering vertoont gelijkenis met de beoordeling van het ernstig risico in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, alsook met het onderzoek in het kader van een verzoek om internationale bescherming.

Zoals eerder vermeld, heeft de Belgische wetgever middels artikel 4, 5° van de EAB-wet reeds in een weigeringsgrond voorzien die neerkomt op een uitzondering op het wederzijdse vertrouwen. De wetgever was zich echter welbewust van het feit dat een dergelijke clausule restrictief diende te worden toegepast, hetgeen blijkt uit de bewoordingen van de bepaling zelf, alsook uit het wetsontwerp.¹⁰² De Belgische cassatierechtspraak, ook de rechtspraak voor Aranyosi en Căldăraru, weerspiegelt de restrictieve intenties van de wetgever. Er moet telkens uit de omstandige, concrete gegevens blijken dat er een kennelijk gevaar is voor een flagrante schending van iemands fundamentele rechten, hetgeen leidt tot de weerlegging van het vermoeden dat die rechten in de desbetreffende lidstaat worden gerespecteerd.¹⁰³ Evenwel werd het vermoeden voor enkele Belgische rechtbanken te vlot weerlegd louter op basis van algemene informatie.¹⁰⁴ Het EHRM ontwikkelde hierop rechtspraak omtrent het wederzijdse vertrouwen in het arrest Castaño van 9 juli 2019.¹⁰⁵ Het Hof hanteerde hierbij de redenering die werd gebruikt in Aranyosi en Căldăraru, doch stelde vast dat de Belgische rechtbanken in casu nalieten om een gedetailleerd en geactualiseerd onderzoek uit te voeren met betrekking tot de individuele schending van de rechten van een gedetineerde op grond van het EVRM en inzake structurele tekortkomingen van de detentieomstandigheden in Spanje.¹⁰⁶

Er moet nog worden vermeld dat uit het HvJ-arrest C-261/22 van 12 december 2023 volgt dat de uitlevering van een moeder met jonge kinderen niet kan worden geweigerd naar een lidstaat, tenzij blijkt dat er sprake is van een reëel gevaar voor schending van artikel 7 van het handvest en het hoger belang van het kind, wegens structurele of fundamentele gebreken met betrekking tot de omstandigheden waarin moeders van jonge kinderen worden gedetineerd en waarin er voor die kinderen wordt gezorgd in de uitvaardigende lidstaat, en, ten tweede, er zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat de betrokkenen, gelet op hun persoonlijke situatie, dat risico zullen lopen wegens dergelijke omstandigheden.¹⁰⁷ Indien het kind door de detentie of scheiding van zijn moeder aldus in een ondraaglijke situatie terechtkomt, kan de uitlevering worden geweigerd.

In zijn arrest wordt door de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen uitgebreid ingegaan op het beginsel van wederzijds vertrouwen en hoe dit kan worden weerlegd wanneer er sprake is van ernstige, op feiten berustende gronden die wijzen op een reëel risico op de schending van grondrechten van een terugkerend Unieburger naar de desbetreffende lidstaat. Hierbij wordt in het bijzonder verwezen naar de informatie die werd overhandigd door de Spaanse moeder, waaruit blijkt dat er ernstige indicaties van structurele tekortkomingen waren in het Spaanse rechtssysteem wat betreft de aanpak van gendergerelateerd geweld en voogdijzaken. In die zin werd geoordeeld dat de commissaris-generaal niet te eenzijdig mag leunen op de bevindingen van het Spaanse rechtssysteem, zonder de voormelde indicaties van tekortkomingen te beoordelen in het licht van het wederzijds vertrouwensbeginsel.¹⁰⁸

Wat de samenloop van een EAB en een verzoek om internationale bescherming betreft, bestaat er tevens verhelderende rechtspraak.

4.3. De samenloop van internationale bescherming en een EAB

In het latere arrest Bivolaru and Moldovan van 25 maart 2021¹⁰⁹ paste het EHRM eenzelfde redenering als hierboven beschreven toe. Van bijzondere interesse is dat één van de partijen de vluchtelingenstatus genoot. De Roemeense onderdaan werd in 2005 aangeklaagd voor verschillende seksuele misdrijven met minderjarigen. Ondertussen vluchtte Bivolaru naar Zweden, waar hij de vluchtelingenstatus verkreeg. Zijn uitlevering aan Roemenië, waar hij in 2013 bij verstek was veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf, werd geweigerd.¹¹⁰ In 2016 werd Bivolaru aangehouden in Parijs, waar hij onder een valse identiteit woonde, op grond van een door Roemenië afgegeven EAB. De Franse rechter oordeelde dat zijn vluchtelingenstatus de uitvoering van het EAB niet in de weg stond, waarna Bivaloru zich wendde tot het EHRM met het argument dat een uitlevering naar Roemenië zou neerkomen op onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM.

Het Hof overwoog dat het niet aan het Hof toekwam om te beoordelen hoe de bescherming die het Vluchtelingenverdrag biedt, zich verhoudt tot de regels van het Unierecht, in casu het Kaderbesluit. De toetsing van het Hof beperkt zich tot de vraag of de tenuitvoerlegging van het EAB voor de heer Bivolaru heeft geleid tot een schending van artikel 3 van het EVRM. Het Hof benadrukte dat noch het Vluchtelingenverdrag, noch de Protocollen daarbij het recht op asiel als zodanig beschermen. De bescherming die zij bieden, is beperkt tot de rechten die zij vastleggen, waaronder met name de in artikel 3 van het EVRM genoemde rechten. Artikel 3 van het EVRM verbiedt de verwijdering van een vreemdeling naar een staat waarin hij een reëel risico zou lopen op onmenselijke of vernederende behandelingen of op folteringen, cf. het begrip van non-refoulement in het Vluchtelingenverdrag. Het Hof overwoog verder dat het Kaderbesluit betreffende het EAB niet voorziet in een grond tot weigering van de tenuitvoerlegging die is gebaseerd op de vluchtelingenstatus van de persoon om wiens overlevering wordt verzocht. Het Hof herinnert er echter aan dat de toekenning van de vluchtelingenstatus door de Zweedse autoriteiten duidelijk maakt dat zij van mening waren dat er voldoende bewijs was dat verzoeker op dat moment in zijn land van herkomst het risico liep te worden vervolgd. Dit is een relevante factor bij de beoordeling van een eventuele schending van artikel 3 van het EVRM.¹¹¹

Aldus betreft de vluchtelingenstatus van de verzoeker volgens het Hof een factor die bijzondere aandacht verdient, maar leidt die niet van rechtswege tot een uitzondering op het beginsel van de wederzijde erkenning waarbij de uitlevering kan worden geweigerd. De uitvoerende rechterlijke autoriteit dient op het tijdstip van haar beslissing te beoordelen of de verzoeker in geval van overlevering het risico loopt op een onmenselijke of vernederende behandeling.

In casu bleek dat er geen elementen voorhanden waren die wezen op een schending van artikel 3 van het EVRM. Het oordeel van het Hof was in deze bijzondere omstandigheden - niettegenstaande het feit dat de Zweedse autoriteiten de toegekende vluchtelingenstatus niet gingen opheffen - dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit na de nauwkeurige en grondige beoordeling van verzoekers individuele situatie, niet over een voldoende deugdelijke feitelijke grondslag beschikte om een reëel risico van schending van artikel 3 van het EVRM vast te stellen en om op die grond de uitvoering van het EAB te weigeren.¹¹²

Uit Bivolaru and Moldovan bleek initieel dat een toegekende vluchtelingenstatus niet noodzakelijk een uitlevering in het kader van een EAB in de weg staat, zelfs al werd de vluchtelingenstatus verleend wegens een vrees tot vervolging in het land waarheen wordt uitgeleverd.

Uit het recente HvJ-arrest C352/22 van 18 juni 2024 volgt echter dat een dergelijke redenering niet langer kan worden gevolgd voor wat de Europese Unie betreft. Specifiek in deze zaak werd de vluchtelingenstatus toegekend aan een Turkse onderdaan in Italië, en werd de vraag gesteld of deze, in het licht van richtlijn 2011/95¹¹³, eerst moest worden ingetrokken vooraleer de persoon in kwestie kon worden uitgeleverd vanuit Duitsland naar Turkije. Het betrof hier geen EAB, aangezien Turkije om de uitlevering verzocht. Advocaat-generaal Richard de la Tour meende dat de uitleveringsprocedure en de procedure tot intrekking van de vluchtelingenstatus twee afzonderlijke procedures zijn, zodat uitlevering niet afhankelijk kan worden gesteld van de voorafgaande intrekking van de vluchtelingenstatus van de gezochte persoon, maar afhankelijk is van een onafhankelijk en actueel onderzoek door de bevoegde autoriteit voor uitlevering naar de naleving van het beginsel van non-refoulement. Hieruit volgt dat niet de vluchtelingenstatus als zodanig de begunstigde beschermt tegen uitlevering, maar het beginsel van non-refoulement, dat in verschillende vormen is neergelegd in artikel 18 en artikel 19, lid 2, van het Handvest. De beslissing van een lidstaat tot toekenning van de vluchtelingenstatus, aldus de La Tour, is hierbij een bijzonder belangrijk bewijsstuk waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de uitleveringsprocedure in een andere lidstaat (hetgeen overeenstemt met de redenering die werd gevolgd in Bivaru and Moldavan).¹¹⁴ Het HvJ ging uiteindelijk nog een hele stap verder door te stellen dat het eigenlijke bestaan van de vluchtelingenstatus een dergelijke zwaarwegende factor was dat een uitlevering niet mogelijk was zolang deze vluchtelingenstatus bestond.¹¹⁵ Het risico op een effectieve schending van artikel 18 zou immers te groot zijn.¹¹⁶ De lidstaat die wordt geconfronteerd met een uitleveringsverzoek, dient zo spoedig mogelijk over te gaan tot informatie-uitwisseling met de autoriteit van de andere lidstaat die aan de betrokkene de vluchtelingenstatus heeft toegekend. Deze laatste lidstaat verschaft informatie met het oog op de eerbiediging van artikel 18 en artikel 19, lid 2, van het Handvest en beslist tevens over het al dan niet intrekken van de verleende status, zonder welke intrekking een uitlevering niet mogelijk is. Een dergelijke redenering toegepast op het terugkeerverzoek in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag zou betekenen, in tegenstelling tot AMRI v. KERR, dat een toegekende vluchtelingenstatus een terugkeer uitsluit zonder dat deze status wordt ingetrokken.

Het voorgaande arrest gaat echter wel over de uitlevering van een persoon naar een land buiten de Europese Unie. Of de bevindingen uit dit arrest zomaar toepasbaar zijn op een intra-Europese context, waarbij er sprake is van een EAB, is onzeker. Uit het evenzeer recente HvJ-arrest C-318/24 van 29 juli 2024 volgt immers dat de uitvoerende autoriteit van een lidstaat niet verplicht is de tenuitvoerlegging van een EAB te weigeren wanneer de uitvoerende autoriteit van een andere lidstaat eerder de tenuitvoerlegging van dat EAB heeft geweigerd op grond van het feit dat de overlevering van de betrokkene inbreuk zou kunnen maken op diens fundamentele rechten. Deze thans uitvoerende autoriteit moet, in het kader van haar eigen onderzoek van het bestaan van een grond tot weigering van de tenuitvoerlegging, wel naar behoren rekening houden met de redenen die ten grondslag liggen aan de weigeringsbeslissing van de eerste uitvoerende autoriteit (opnieuw gelijklopend met Bivaru and Moldavan).¹¹⁷ Dit arrest valt moeilijk te rijmen met de redenering die werd ontwikkeld door het HvJ in C352/22, dat een actuele internationale beschermingsstatus - die een schending van fundamentele rechten veronderstelt - een uitlevering steevast onmogelijk maakt. Een definitief antwoord op hoe een toegekende vluchtelingenstatus zich verhoudt tot een EAB, blijft uit.

In ieder geval dient te worden onderstreept dat een persoon die internationale bescherming geniet (omdat hij een gegronde vrees heeft voor vervolging of ernstige schade in het land waarvan hij de nationaliteit bezit), het recht heeft om niet te worden teruggestuurd. Redelijkerwijze volgt hieruit dat tijdens de behandeling van het verzoek om internationale bescherming de verzoeker tevens beschermd is tegen refoulement zolang niet definitief wordt vastgesteld dat er geen sprake is van een gegronde vrees.¹¹⁸ Indien het beginsel van non-refoulement tevens het terugkeerverzoek beheerst middels artikel 18 en artikel 19, lid 2, van het Handvest, en de vrees die wordt ingeroepen in het kader van het verzoek om internationale bescherming eenzelfde is als die welke wordt aangehaald in het kader van de risicobeoordeling in de zin van artikel 13, lid 1, b) van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, zijn deze twee onlosmakelijk verbonden. Eenzelfde redenering kan worden toegepast in geval van de samenloop van een verzoek om internationale bescherming en een EAB, waarbij een persoon meent dat zijn fundamentele rechten zullen worden geschonden bij een uitlevering naar de desbetreffende (lid)staat en een onderzoek zich opdringt. De samenlopende procedures gevoerd door de asielautoriteit, de burgerlijke rechtbank en de strafrechtbank bevinden zich dan wel procedureel op aparte trajecten, doch zal het principe van het non-refoulement steeds doorwegen. De vraag dringt zich echter op hoe, in een wirwar van samenlopende procedures, dit principe gegarandeerd kan worden.

5. De zienswijze van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen

De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen tracht met zijn arrest tot een evenwichtige oplossing te komen.

Vooreerst oordeelde de Raad dat er, naast ernstige indicaties van structurele tekortkomingen en problemen in de aanpak van gendergerelateerd geweld en voogdijzaken door de Spaanse overheden, ook een heel aantal stukken waren voorgelegd die betrekking hebben op verzoekers individuele omstandigheden en die niet dan wel onvoldoende het voorwerp hadden uitgemaakt van een eigen onderzoek door de commissaris-generaal voor de vluchtelingen en staatlozen. Bijgevolg bleek, in het kader van het wederzijds vertrouwensbeginsel, niet dat naar behoren was onderzocht of de grondrechten van de dochter bij terugkeer naar Spanje in casu effectief zouden worden gerespecteerd. Dienaangaande ontbrak ook enige beoordeling in het licht van het hoger belang van het kind.¹¹⁹

De Raad gaat echter verder dan het vaststellen van deze gebreken en het overgaan tot een loutere vernietiging van de beslissing. Tevens stelt de Raad vast dat de procedures en bijbehorende onderzoeken betreffende het EAB en het terugkeerverzoek belangrijke inzichten zullen verschaffen met betrekking tot de vaststelling van de risico’s in hoofde van zowel het kind als de moeder. Tevens wordt verwezen naar het strafrechtelijk onderzoek dat loopt in Spanje tegenover de vader en de hangende procedure bij de Brusselse familierechtbank inzake het gezagsrecht.¹²⁰ De Raad verkiest om de overige, hangende procedures tot hun besluit te laten komen.

De ad-hoc-oplossing van de Raad lijkt alvast een unicum te zijn in het, weliswaar beperkte, speelveld van internationale rechtspraak. De wirwar aan gevoerde procedures heeft echter tot gevolg dat er geen sprake is van een snelle afwikkeling van het terugkeerverzoek, niettegenstaande dit een leidend principe is van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, alsook het verzoek om internationale bescherming.¹²¹ Een snelle afwikkeling is nochtans enkel in het belang van het kind, dat thans in verscheidene ingewikkelde procedures is gestrand. In ieder geval is de rechter die bevoegd is voor het terugkeerverzoek, het best gepositioneerd om uitspraak te doen over een situatie waarin seksueel misbruik en huiselijk geweld spelen, daar hij middels een uitgebreider pakket aan onderzoeksbevoegdheden dichter tot de waarheid kan komen dan de rechters van de Raad die niet over zulke bevoegdheden beschikken. De beoordeling van een potentiële «ondraaglijke situatie» in hoofde van de dochter gaat in het kader van een terugkeerverzoek, met het belang van het kind in gedachten, ook verder dan het onderzoek naar de nood aan internationale bescherming. Indien er wordt vastgesteld dat er geen risico is voor het kind, of dat dit risico kan worden opgevangen door de Spaanse autoriteiten, kan er genoegzaam worden besloten dat het non-refoulement-beginsel wordt gerespecteerd. Een onderzoek in het kader van het verzoek om internationale bescherming, met de daarmee gepaard gaande beperkingen, biedt dan geen meerwaarde.

Ook in het kader van het EAB kan de bevoegde rechter¹²² middels uitgebreide onderzoeksbevoegdheden de nodige vaststellingen maken om zich te vergewissen van mogelijke inbreuken op de fundamentele rechten van de moeder bij een uitlevering aan Spanje. Ter herinnering: een EAB kan tevens worden geweigerd indien de kinderen ten gevolge hiervan in een situatie zouden terechtkomen die gelijkstaat aan onmenselijke of vernederende behandeling.¹²³ Een dergelijk onderzoek kan tevens het risico op refoulement uitsluiten. Een onderzoek in het kader van het verzoek om internationale bescherming, met de daarmee gepaard gaande beperkingen, biedt dan evenmin een meerwaarde.

Het unieke perspectief van België met betrekking tot de behandeling van verzoeken van internationale bescherming van EU-onderdanen¹²⁴ maakt dat er thans een ingewikkeld kluwen van verscheidene procedures voorligt, terwijl de wetgeving rondom het EAB en internationale kinderontvoering reeds voldoende (en betere) beschermingsmechanismen bieden die non-refoulement in wezen uitsluiten en moeder en dochter allebei de nodige garanties bieden. Het procedurele luik van internationale bescherming houdt ook een (onnodige) extra last in voor het kind, dat zich reeds in een zeer precaire positie bevindt. De Raad besloot mogelijk daarom om de overige procedures tot hun besluit te laten komen over de terugkeer van de Spaanse moeder en dochter, zonder hierbij het verzoek om internationale bescherming ten gronde te behandelen. Less is more.

De gevolgen van de aanpak van de Raad zijn tweeledig. Indien moeder en dochter ten gevolge van de respectievelijke uitspraken inzake het terugkeerverzoek en het EAB worden teruggeleid naar Spanje, dan is het verzoek om internationale bescherming zonder belang.¹²⁵ Echter, indien volgt uit de procedures dat moeder en dochter niet kunnen terugkeren naar Spanje, dan kan de asielautoriteit alsnog een beslissing nemen omtrent het verzoek om internationale bescherming, dit keer met inachtname van de bevindingen van de verscheidene gerechten.¹²⁶ Hoe dan ook zal de procedurele knoop ontward zijn.