Bankaansprakelijkheid voor ESG-schade: de rol van soft law en de nieuwe causaliteitsleer in Boek 6 BW

Niels ROGGE

Postdoctoraal onderzoeker UGent

Dit artikel onderzoekt onder welke omstandigheden banken civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor ESG-schade veroorzaakt door hun kredietnemers. De analyse focust op twee centrale pijlers: de rol van soft-lawprincipes zoals de UNGP en OESO-richtlijnen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm, en de impact van de nieuwe causaliteitsregels in Boek 6 BW op het aantonen van aansprakelijkheid.

I. Inleiding

1. De overgang naar een duurzame economie stelt de financiële sector voor grote uitdagingen. Recente voorbeelden zijn de dreigende juridische procedure tegen ING in Nederland, waar Milieudefensie eist dat de bank haar financiering van fossiele brandstoffen sterk terugschroeft,¹ en de rechtszaak tegen BNP Paribas in Parijs² over onvoldoende beperking van haar financiële steun aan klimaatschadelijke ondernemingen. De druk op banken om hun financieringsactiviteiten te verduurzamen neemt zienderogen toe, mede onder invloed van een almaar uitgebreider (en complexer) Europees regelgevend kader. Naast de Verordening betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiële dienstensector (SFDR),³ de Verordening tot vaststelling van een kader ter bevordering van duurzame beleggingen (EU Taxonomy)⁴ en de Richtlijn inzake duurzaamheidsrapportering door ondernemingen (CSRD),⁵ is de meeste aandacht recentelijk uitgegaan naar de Richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid (CSDDD).⁶ Oorspronkelijk beoogde de CSDDD om ondernemingen een breed opgevatte ketenverantwoordelijkheid op te leggen, ook aan (grote)⁷ financiële instellingen, zodat zij negatieve mensenrechten- en milieueffecten in hun hele waardeketen zouden voorkomen en aanpakken.⁸

Een belangrijk gevolg hiervan voor banken die onder het toepassingsgebied van de CSDDD vallen, was de vraag of zij op grond van de CSDDD civielrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld voor ESG-schade⁹ die door hun kredietnemers wordt veroorzaakt. Uit de voorbereidende discussies en eerdere ontwerpversies leek inderdaad een aanzienlijk risico te ontstaan dat kredietverleners een verregaande due-diligenceplicht op zich zouden moeten nemen, met bijbehorende aansprakelijkheidsgevolgen.¹⁰ In de loop van de wetgevingsprocedure is de scope voor banken echter aanzienlijk ingeperkt. In de finale versie van de CSDDD is de kredietnemer niet langer onderdeel van de «chain of activities» (vroeger «value chain»), zodat toezicht op gebruik van de lening zelf niet onder de kernverplichtingen van de richtlijn valt. Daarmee biedt de CSDDD in haar definitieve vorm geen formeel civielrechtelijk fundament om een bank op die grond aansprakelijk te houden voor ESG-schade door haar kredietnemer.¹¹

Tegelijk is het regelgevende landschap breder dan deze richtlijn alleen. De vraag rijst of en hoe andere normen - bijvoorbeeld soft-lawprincipes als de United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP) en de OESO-richtlijnen - toch invloed zouden kunnen uitoefenen op eventuele aansprakelijkheid. Deze instrumenten zijn weliswaar niet-bindend, maar de vraag blijft of en in hoeverre zij de zorgvuldigheidsnorm voor banken kunnen invullen. In de Nederlandse Shell-zaak werd bijvoorbeeld expliciet verwezen naar soft-lawprincipes bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm.¹² Deze benadering is niet alleen belangwekkend voor het Nederlandse recht, maar kan ook inspirerend werken voor Belgische rechters, die eveneens beschikken over een open zorgvuldigheidsnorm (art. 6.6 BW).

2. Daarnaast introduceert de hervorming van het Belgische aansprakelijkheidsrecht via Boek 6 BW nieuwe causaliteitsregels. De invoering van artikel 6.22 BW (proportionele aansprakelijkheid bij «verlies van een kans») en artikel 6.23 BW (alternatieve causaliteit) introduceert nieuwe aspecten in het aantonen van een causaal verband. Dit roept de vraag op hoe deze nieuwe regels de aansprakelijkheidspositie van banken verder beïnvloeden: Kunnen de nieuwe causaliteitsregels van invloed zijn op de mogelijkheid om aan te tonen dat een bankfinanciering in relevante mate heeft bijgedragen aan ESG-schade?

3. Mijn doctoraal onderzoek analyseerde in brede zin of en wanneer een bank aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor ESG-gerelateerde schade die veroorzaakt wordt door haar kredietnemer.¹³ Dit onderzoek belicht verschillende aspecten, waarvan ik er in dit artikel (kort) twee wil bespreken: (A) de rol van soft-lawbepalingen (zoals de UNGP en de OESO-richtlijnen) bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm, ook wanneer de bank zich hier niet expliciet of formeel aan heeft verbonden; en (B) hoe de nieuwe bepalingen in Boek 6 BW over causaliteit aanknopingspunten bieden voor complexere klimaatzaken en andere ESG-geschillen. Voor een uitgebreidere analyse van de vraag welk gedrag van een bank in civielrechtelijke procedures als fout kan worden aangemerkt en een diepgaandere bespreking van het causaliteitsvraagstuk verwijs ik de geïnteresseerde lezer graag naar mijn proefschrift.

II. De invloed van soft law op de zorgvuldigheidsnorm van de bank

A. De UNGP en OESO-richtlijnen in een notendop

4. De UNGP en de OESO-richtlijnen leggen gedragsnormen vast voor bedrijven, waaronder financiële instellingen, met betrekking tot het respecteren van mensenrechten, milieubescherming en goed bestuur.¹⁴ Hoewel deze regels geen bindende juridische verplichtingen opleggen, worden ze wereldwijd erkend als leidende normen voor verantwoord zakendoen. Ze creëren een kader waarin bedrijven negatieve gevolgen van hun activiteiten voor mens en milieu moeten vermijden, mitigeren of, waar nodig, verhelpen.

De UNGP, aangenomen door de Verenigde Naties in 2011, berusten op drie pijlers: (1) de plicht van staten om mensenrechten te beschermen, (2) de verantwoordelijkheid van bedrijven om deze rechten te respecteren en (3) de toegang van slachtoffers tot herstel.¹⁵ Van bedrijven wordt volgens deze richtlijnen verwacht dat zij maatregelen nemen om schadelijke impacts te voorkomen, te verminderen of te herstellen, ook wanneer zij hier niet direct (maar bijvoorbeeld via hun keten of financiële relaties) aan bijdragen.¹⁶

De OESO-richtlijnen hebben een vergelijkbare doelstelling, maar bestrijken een breder terrein.¹⁷ Bedrijven moeten op basis van deze richtlijnen een risicogebaseerde due diligence uitvoeren om te voorkomen dat zij bijdragen aan schadelijke gevolgen, direct of via hun zakelijke relaties veroorzaakt. Voor een bank komt dit concreet erop neer dat zij, wanneer zij deze richtlijnen zou naleven, moet overgaan tot het identificeren, voorkomen en mitigeren van risico’s in haar financieringsactiviteiten, inclusief de risico’s die voortvloeien uit de activiteiten van haar klanten.¹⁸ Hoewel de richtlijnen op zich niet bindend zijn, blijft de vraag of zij via andere wegen toch juridische gevolgen kunnen hebben.

B. De huidige praktijk: vrijwillige onderschrijving van soft law door banken

5. Uit onderzoek naar de tien grootste banken in de Europese Economische Ruimte (EER) blijkt dat zij zich doorgaans - althans minstens gedeeltelijk - engageren om mensenrechten en milieubescherming te respecteren, en zich vrijwillig aansluiten bij soft-lawinstrumenten omtrent maatschappelijk verantwoord ondernemen. Zo stelt BNP Paribas expliciet zich in te zetten voor de bescherming van mens en milieu in lijn met onder meer de OESO-richtlijnen, het UN Global Compact en de UNGP;¹⁹ HSBC Holdings stelt in haar beleid rekening te zullen houden met de UNGP en de International Bill of Human Rights;²⁰ Crédit Agricole²¹ en Société Générale²² onderschrijven de Equator Principles en de Principles of Responsible Banking; en Deutsche Bank vermeldt niet alleen te doen wat wettelijk verplicht is, maar «te doen wat juist is» in lijn met de internationaal aanvaarde ESG-standaarden.²³

Bovendien is een duidelijke verschuiving zichtbaar richting ambitieuze klimaatdoelen. Verscheidene grote financiële instellingen hebben aangekondigd dat zij tegen 2050 een net-zero-emissie willen realiseren in hun financieringsportefeuilles. De invulling hiervan varieert: sommige banken (waaronder HSBC) formuleren hun intern beleid inzake financieringsgerelateerde emissies in lijn met net-zero-doelen,²⁴ terwijl anderen toetreden tot externe samenwerkingen zoals de Net-Zero Banking Alliance (NZBA) van het UN Environment Finance Initiative (UNEP FI).²⁵

Deze NZBA legt de nadruk op zowel Scope 1- en 2-emissies (de eigen uitstoot van de bank) als Scope 3-emissies (die van de gefinancierde activiteiten).²⁶ Daarmee komt het overgrote deel van de feitelijke klimaatimpact van banken in beeld. Prominente ondertekenaars van deze alliantie zijn onder meer Barclays PLC,²⁷ Banco Santander,²⁸ BNP Paribas²⁹ en Société Générale³⁰.³¹

Deze trend illustreert hoe soft law evolueert tot een sectorale standaard: banken schermen er publiekelijk mee, publiceren jaarlijks rapporten over hun ESG-voortgang en formuleren interne beleidslijnen. Tegelijk blijft het in wezen gaan om vrijwillige engagementen, wat de vraag oproept of en hoe banken op grond hiervan juridisch kunnen worden aangesproken indien zij hun eigen toewijding niet of onvoldoende in de praktijk zouden brengen.³²

C. De zorgvuldigheidsnorm en soft-lawbepalingen

1° De betekenis van vrijwillig onderschreven principes

6. Het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht bepaalt dat een persoon een fout begaat wanneer hij (I) een wettelijke regel schendt die een bepaald gedrag oplegt of verbiedt of (II) de algemene zorgvuldigheidsnorm die geldt in het maatschappelijk verkeer schendt.³³ Omdat de algemene zorgvuldigheidsnorm strengere eisen kan stellen dan hetgeen wettelijk verplicht is,³⁴ kan een (financiële) onderneming, ondanks naleving van alle toepasselijke wettelijke verplichtingen, toch een fout begaan wanneer haar gedrag in strijd wordt bevonden met de zorgvuldigheidsnorm. Met andere woorden, volledige naleving van wettelijke verplichtingen betekent niet automatisch dat een (financiële) onderneming gevrijwaard is van aansprakelijkheid.

Cruciaal is dus de invulling van deze algemene zorgvuldigheidsnorm, waarbij de wet toelicht dat de algemene zorgvuldigheidsnorm een gedrag vereist «dat overeenkomt met dat van een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst».³⁵ Een persoon moet handelen hoe een bonus pater familias in dezelfde concrete omstandigheden zou handelen.³⁶ Artikel 6.6, § 2, tweede lid BW geeft enkele niet-limitatieve criteria,³⁷ zoals de redelijkerwijs te verwachten gevolgen van het gedrag, de proportionaliteit van het risico dat de schade zich voordoet, de stand van de techniek, professionele standaarden en beginselen van goed bestuur en goede organisatie. Meer algemeen wordt de zorgvuldigheidsnorm objectief ingevuld op basis van externe elementen (bv. tijd, plaats, professionele kennis, enz.) en niet op basis van subjectieve persoonlijkheidskenmerken.³⁸ Het gedrag van de bank wordt dus vergeleken met een objectief referentiekader (in abstracto).³⁹

«Professionele competentie» is zonder twijfel een extern element waarmee bij de beoordeling van het gedrag van de bank rekening moet worden gehouden.⁴⁰ Van een bank mag worden verwacht dat zij de specifieke kennis, vaardigheden en expertise bezit die horen bij haar beroepsuitoefening.⁴¹ In die zin is het niet voldoende dat een bank goede intenties heeft.⁴² De professionaliteit die van een bank verwacht wordt, brengt - mijns inziens - met zich mee dat zij zelfopgelegde standaarden daadwerkelijk naleeft en in de praktijk brengt.

Dit heeft tot gevolg dat wanneer een bank publiekelijk verklaart dat zij haar beleid afstemt op de UNGP of OESO-richtlijnen, dit aanzienlijke consequenties heeft voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm waaraan haar gedrag in civielrechtelijke zaken kan worden getoetst. Er dient daarbij rekening te worden gehouden met de mate waarin de bank bepaalde principes onderschrijft.

Het zich vrijwillig verbinden tot bepaalde soft-lawprincipes geeft verdere invulling aan de norm waarmee het gedrag van de bank moet worden vergeleken. Niet langer moet de bank enkel voldoen aan de normen van de «normaal zorgvuldig handelende bank», maar wel aan die van een «normaal zorgvuldig handelende bank, die zich in bepaalde mate heeft verbonden aan bepaalde soft-lawprincipes». Het is redelijk om te stellen dat een bank die haar eigen - publiek gecommuniceerde - beleid, waarin internationale soft-lawprincipes worden omarmd, schendt, niet handelt zoals van een professionele instelling mag worden verwacht en dus een fout begaat. Hoewel de beoordeling altijd afhankelijk zal zijn van de concrete omstandigheden, lijkt het moeilijk voorstelbaar dat het niet-naleven van eigen beleid ooit als zorgvuldig kan worden aangemerkt. Bovendien kan de verklaring om te handelen conform de UNGP of OESO-richtlijnen als eenzijdige belofte onder Belgisch recht uitgroeien tot een bindende verbintenis (art. 5.125 BW), waardoor niet-naleving van die belofte aanleiding kan geven tot buitencontractuele en/of contractuele aansprakelijkheid⁴³.⁴⁴

2° De invloed van niet-onderschreven soft-lawbepalingen

7. De vraag blijft echter hoe om te gaan met soft-lawprincipes die een financiële onderneming niet onderschrijft.

In de Nederlandse Shell-zaak nam de rechtbank van eerste aanleg Den Haag expliciet de UNGP mee in de invulling van de zorgvuldigheidsnorm.⁴⁵ In haar vonnis overwoog de rechtbank dat de UNGP als richtsnoer kunnen dienen voor de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, ongeacht of een onderneming zich formeel aan die principes heeft verbonden. De universele erkenning van de UNGP weegt hier, volgens de rechtbank, zwaarder dan het al dan niet formele engagement door de onderneming:

«De UNGP lenen zich [...] ervoor om als leidraad te dienen bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Vanwege de internationaal algemeen aanvaarde inhoud van de UNGP, doet het niet ter zake of RDS - die op haar website vermeldt de UNGP te ondersteunen («to support») - zich al dan niet heeft verbonden of gecommitteerd aan de UNGP».⁴⁶

In hoger beroep bevestigde het Hof in Den Haag deze benadering en versterkte het daarmee de rol van soft law in de interpretatie van de zorgvuldigheidsnorm.⁴⁷ Hoewel het hof de oorspronkelijke eis om een specifieke emissiereductie niet handhaaft, bleef het de fundamentele verantwoordelijkheid van bedrijven zoals Shell om bij te dragen aan de mitigatie van klimaatverandering onderstrepen.⁴⁸

8. Het vonnis (meer dan het arrest) in de Shell-zaak gaf aanleiding tot debat over de vraag of een rechter via de algemene zorgvuldigheidsnorm duurzaamheidsverplichtingen aan bedrijven kan opleggen zonder dat er een expliciete wettelijke bepaling is die een bepaald gedrag voorschrijft.⁴⁹ Ter beantwoording hiervan zijn twee vragen relevant:

1. Kan een rechtbank soft law betrekken bij de interpretatie van de zorgvuldigheidsnorm?

2. Is het passend dat de rechter soft law gebruikt bij de invulling van de algemene zorgvuldigheidsnorm?

a. Kan een rechtbank zich beroepen op soft law bij de invulling van de algemene zorgvuldigheidsnorm?

9. Wanneer we het gebruik van soft law bij de invulling van de algemene zorgvuldigheidsnorm onderzoeken, stuiten we op een bredere discussie over de rol van de rechter bij het opleggen van verplichtingen zonder expliciete wettelijke bepaling die een bepaald gedrag voorschrijft. In deze context lijken veelal twee verschillende vragen door elkaar te worden gehaald. De eerste betreft de mogelijkheid voor een rechter in België om op basis van de algemene zorgvuldigheidsnorm verplichtingen op te leggen via een bevel. De tweede vraag is of de rechter, zowel in aansprakelijkheidszaken (België en Nederland) als injunctieprocedures (vooral in Nederland), soft-lawbepalingen mag betrekken bij de interpretatie van de zorgvuldigheidsnorm.

10. Wat het eerste punt betreft, bepaalt artikel 6.40 BW dat een Belgische rechter enkel «bij vaststaande of ernstig dreigende schending van een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft» onder bepaalde omstandigheden een bevel of verbod kan opleggen. Dit betekent dat een dreigende miskenning van de zorgvuldigheidsnorm op zich niet kan leiden tot een rechterlijk bevel of verbod. In Nederland kan dit wél, wat een fundamenteel verschil vormt tussen beide rechtsstelsels. Een zaak zoals de Shell-zaak, waarin de Nederlandse rechter in eerste aanleg op basis van een zorgvuldigheidsnorm een verplichting oplegde op basis van een dreigende inbreuk van de zorgvuldigheidsnorm, zou in België na de invoering van artikel 6.40 BW geen kans maken.⁵⁰

11. Met betrekking tot de tweede vraag - of een rechter soft law kan betrekken bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm - verleent de Belgische wet (zowel onder het oude als het nieuwe recht) de rechter aanzienlijke beoordelingsvrijheid om te bepalen of een bepaald gedrag overeenstemt met dat van een normaal voorzichtig persoon in dezelfde concrete omstandigheden. Er bestaat geen expliciet verbod op het gebruik van niet-bindende instrumenten bij deze beoordeling. Integendeel, de wetgever heeft bewust gekozen voor een open norm die de rechter de ruimte geeft om uiteenlopende elementen in aanmerking te nemen. De beoordeling is in wezen feitelijk: handelde de verweerder zoals een normaal voorzichtig persoon in dezelfde concrete omstandigheden? In die context kunnen soft-lawbepalingen een nuttige rol spelen bij het verduidelijken van wat in een specifieke sector of binnen bepaalde maatschappelijke opvattingen als «zorgvuldig» wordt beschouwd.

12. Aangezien de Belgische wetgever expliciet ruimte laat voor rechterlijke interpretatie en geen beperkingen oplegt met betrekking tot de bronnen die de rechter mag hanteren, is het antwoord op de vraag of soft law mag worden betrokken bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm, bevestigend. Mocht de wetgever vrezen dat rechters hierdoor te ver zouden kunnen gaan, zou hij de zorgvuldigheidsnorm specifieker kunnen afbakenen. Een al te strikte inperking van de rechterlijke beoordelingsruimte zou echter contraproductief zijn, aangezien het net de kracht van een open norm is dat zij zich leent voor flexibele en contextgevoelige toepassingen.

b. Is het passend dat een rechtbank soft law betrekt bij de interpretatie van de algemene zorgplicht?

13. Een andere vraag is of het passend is dat een rechter soft-lawbepalingen betrekt bij het bepalen van wat in een concrete situatie «zorgvuldig» gedrag is. In dit verband stellen o.m. De Wulf en Van Marcke dat de niet-bindende aard van soft-lawnormen erop wijst dat er geen consensus bestaat over de principes en standaarden die in soft law worden uitgedrukt.⁵¹ Dit roept de vraag op in hoeverre dergelijke normen dienstig zijn om in rechte te bepalen wat maatschappelijk als zorgvuldig handelen wordt beschouwd.⁵²

Het argument dat soft law niet dienstig zou zijn bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm enkel en alleen omdat deze normen niet-bindend zijn, is alvast moeilijk te verdedigen. Wel is het terecht om kritisch te zijn over de gedachte dat een miskenning van soft law automatisch een civielrechtelijke fout zou impliceren via de omweg van een miskenning van de zorgvuldigheidsnorm. Indien de rechter een miskenning van soft law zonder meer zou beschouwen als een fout, zou dit erop neerkomen dat niet-democratisch vastgestelde normen via de rechter aan rechtssubjecten worden opgelegd, wat het democratische proces zou omzeilen en rechtsonzekerheid kan creëren.

De conclusie dat soft law in het geheel geen rol zou kunnen spelen bij de interpretatie van de algemene zorgvuldigheidsnorm, gaat echter te ver. De algemene zorgvuldigheidsnorm is juist bedoeld als aanvullend instrument bovenop bestaande wetgeving en biedt rechters de mogelijkheid om maatschappelijke opvattingen over zorgvuldigheid te betrekken bij hun oordeel, zelfs als die opvattingen hun oorsprong vinden in niet-bindende instrumenten. Dat is niet zozeer een democratisch tekort, maar een logisch gevolg van een open norm die rekening houdt met normen die - ook al zijn ze niet formeel bindend - meespelen in de beoordeling van «zorgvuldig» gedrag.

14. Om te bepalen of het passend is om specifieke soft-lawbepalingen te betrekken, is het nuttig zowel het doel van die bepalingen als de mate van maatschappelijke aanvaarding te onderzoeken. Deze benadering komt ook terug in de Nederlandse Shell-zaak, waar de rechtbank van eerste aanleg de UNGP en OESO-richtlijnen als «breed geaccepteerde» en «gezaghebbende» instrumenten beschouwde, die een duidelijke focus hebben op de bescherming van mensenrechten en milieu.⁵³ In de overwegingen in hoger beroep wordt eveneens impliciet het uitgangspunt gehanteerd dat zowel het doel als de maatschappelijke aanvaarding van belang zijn in de beoordeling of het passend is rekening te houden met bepaalde soft-lawbepalingen relevant voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm.⁵⁴

De UNGP en OESO-richtlijnen zijn ontworpen om de verantwoordelijkheid van staten en bedrijven op het vlak van mensenrechten en milieu te expliciteren, met als doel slachtoffers van mensenrechtenschendingen te beschermen. Gelet op deze doelstelling is het niet ongepast dat een rechter deze instrumenten in aanmerking neemt in zaken waarin diezelfde belangen centraal staan. Bovendien hebben deze normen een zeer ruime maatschappelijke en institutionele erkenning, wat expliciet wordt erkend door de rechtbank in de Shell-zaak.⁵⁵ Zo zijn ze door 194 landen onderschreven en door talloze ondernemingen erkend, wat wijst op een steeds bredere internationale consensus over de normen en waarden die ze uitdrukken. Hoewel formeel niet-bindend, hebben de UNGP en OESO-richtlijnen inmiddels een gezaghebbende status verworven, mede doordat de Europese Commissie ze expliciet erkent als fundamentele standaarden voor maatschappelijk verantwoord ondernemen⁵⁶ en de EU-taxonomie ze gebruikt om te bepalen wat als «ecologisch duurzame belegging» kwalificeert.⁵⁷ Het ontbreken van codificatie in bindende wetgeving betekent dus niet dat er geen breed gedeelde opvatting bestaat over wat zorgvuldig gedrag inhoudt. Gelet op hun doelstelling en brede maatschappelijke aanvaarding is het dan ook passend om deze soft-lawnormen te betrekken bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm.

15. Dat het betrekken van bepaalde soft-lawbepalingen op zichzelf passend kan zijn, betekent uiteraard niet dat iedere niet-naleving ervan automatisch resulteert in een schending van de zorgvuldigheidsnorm. In elk concreet geval zal de rechter moeten onderzoeken in hoeverre de soft-lawnorm, gelet op haar doelstelling en maatschappelijke aanvaarding, een geschikte referentie biedt om te bepalen wat een normaal zorgvuldig persoon in dezelfde concrete omstandigheden zou doen. Soft law vormt hierbij slechts één van de vele elementen waaruit de rechter put bij de beoordeling van zorgvuldig gedrag.

16. Ten slotte moet worden opgemerkt dat ook prudentiële vereisten het referentiekader van de zorgvuldige bank mee vormgeven. Supranationale toezichthouders zoals de Europese Centrale Bank (ECB) en de Europese Bankautoriteit (EBA) hebben verschillende verwachtingen geformuleerd rond de identificatie, monitoring en mitigatie van klimaat- en milieurisico’s. In haar Guide on climate-related and environmental risks benadrukt de ECB bijvoorbeeld dat banken dergelijke risico’s systematisch moeten integreren in hun strategie, governance en kredietbeleid.⁵⁸

Ook de EBA legt via haar Guidelines on loan origination and monitoring (29 mei 2020) expliciet de verwachting op dat kredietinstellingen ESG-factoren mee in rekening nemen bij kredietbeoordeling en waardering van zekerheden.⁵⁹

Deze prudentiële vereisten, die o.m. gericht zijn op het beheersen van krediet-, markt- en reputatierisico’s bij de financiering van ESG-relevante activiteiten, versterken het professionele kader waarbinnen het gedrag van banken moet worden beoordeeld. Hoewel deze richtlijnen formeel niet-bindend zijn, kunnen zij volgens rechtspraak van het Hof van Justitie (o.m. Grimaldi, FDF) wel degelijk in aanmerking worden genomen bij de invulling van open normen zoals de algemene zorgvuldigheidsnorm.⁶⁰ Hoewel miskenning van deze richtlijnen in bepaalde gevallen tot aanzienlijke administratieve sancties kan leiden, is het echter minder evident dat elke schending automatisch resulteert in een civielrechtelijke fout. Een uitwerking van deze problematiek valt echter buiten het bestek van deze bijdrage, maar wordt grondig behandeld in hoofdstuk VI van mijn proefschrift.⁶¹

III. Causaliteit

17. Wanneer een benadeelde een bank aansprakelijk wil stellen voor milieuschade veroorzaakt door haar kredietnemer, rijst onvermijdelijk de vraag hoe het oorzakelijk verband tussen de vermeende fout van de bank en de opgetreden schade moet worden vastgesteld. In het Belgische recht geldt dat een fout alleen niet volstaat om tot aansprakelijkheid te besluiten: er moet een causaal verband worden aangetoond tussen die fout en de daadwerkelijk geleden schade. Deze causaliteitsvraag ligt niet voor de hand, aangezien de schade door de kredietnemer wordt veroorzaakt. Daarom wordt in het onderstaande onderzocht hoe het aansprakelijkheidsrecht - mede in het licht van de recente hervormingen in Boek 6 BW - met deze problematiek omgaat.

18. Om een bank effectief te kunnen aanspreken, moet de benadeelde twee afzonderlijke oorzakelijke verbanden aantonen. In de eerste plaats dient hij te bewijzen dat de kredietnemer zelf een fout heeft begaan die de milieuschade heeft veroorzaakt of eraan heeft bijgedragen. Slaagt de benadeelde er niet in te bewijzen dat de activiteit van de kredietnemer de schade heeft teweeggebracht, dan vervalt iedere grond om de bank aan te spreken: zonder primair foutief handelen van de kredietnemer is de kredietverstrekking immers niet relevant voor die concrete schade.

Pas wanneer komt vast te staan dat de schade (minstens gedeeltelijk) kan worden toegeschreven aan de fout van de kredietnemer, is het relevant om na te gaan of ook het optreden of nalaten van de bank in causaal verband staat met diezelfde schade. Om tot aansprakelijkheid te komen zal de benadeelde moeten bewijzen dat de fout van de bank (het foutief verstrekken of in stand houden van krediet) een noodzakelijke voorwaarde («conditio sine qua non») is voor het ontstaan van de schade, en dat de schade niet op dezelfde wijze zou zijn ingetreden zonder tussenkomst van de bank.

In het onderstaande beperken we ons tot het causaliteitsvraagstuk en gaan we uit van het scenario waarin de fout van de bank vaststaat. Met andere woorden: we veronderstellen dat de bank bij het verstrekken van het krediet, of tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst, een wettelijke verplichting heeft geschonden, dan wel heeft gehandeld in strijd met wat men mag verwachten van een normaal zorgvuldige bank geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden.⁶²

19. Om de causaliteitsvraag te verduidelijken, stel ik voor om uit te gaan van een hypothetisch voorbeeld waarin een eiser de kredietverstrekker van een milieuvervuilend bedrijf aansprakelijk wil stellen voor de schade die dat bedrijf aan het eigendom van de eiser heeft veroorzaakt. Veronderstel dat het huis van de eiser is ondergelopen door de stijgende zeespiegel, waaraan de activiteiten van het bedrijf mede hebben bijgedragen.

Dit voorbeeld laat zien dat de benadeelde twee afzonderlijke causaliteitsketens moet aantonen: (1) een verband tussen de fout van de kredietnemer en de opgetreden milieuschade, en (2) een verband tussen de fout van de bank en diezelfde schade. Wanneer de bank wordt aangesproken om die schade te vergoeden, kan zij immers aanvoeren dat de activiteiten van de kredietnemer geen noodzakelijke voorwaarde vormen voor de stijgende zeespiegel - waardoor de kredietverstrekking niet relevant zou zijn voor de concrete schade - en dat haar eigen vermeende fout (het blijven verstrekken of in stand houden van het krediet) evenmin in causaal verband staat met het geleden nadeel.

In het navolgende wordt daarom eerst ingegaan op de causaliteit tussen de fout van de kredietnemer en de uiteindelijke schade (A.), waarna wordt geanalyseerd onder welke voorwaarden ook het handelen of nalaten van de bank (het verstrekken of voortzetten van de financiering) als oorzaak kan worden beschouwd (B.).

A. Causaliteit tussen de fout van de kredietnemer en de milieuschade

1° Van mondiaal probleem tot lokale schade

20. Alvorens causaliteit tussen de fout van de bank en de schade enig kans op slagen heeft, is het vereist dat de vordering eerst moet slagen tegen de kredietnemer zelf. Als immers niet vaststaat dat de fout van de kredietnemer in causaal verband staat met de geleden schade, ontbreekt ook de basis om de kredietverstrekker aan te spreken. Enkele internationale klimaat- en milieurechtuitspraken (zoals in de Huaraz- en Urgenda-zaken) illustreren dat rechters, ondanks de mondiale dimensie van CO₂-uitstoot, wel degelijk bereid zijn om zelfs een relatief klein aandeel in een groot geheel toch in causaal verband te plaatsen met de uiteindelijke schade of het risico daarop.

a. De Duitse Huaraz-zaak

21. In de zogeheten Huaraz-zaak vordert een Peruviaanse bewoner (Saúl Luciano Lliuya), woonachtig in de Andesstad Huaraz en eigenaar van een huis net onder het Palcacocha-gletsjermeer, een financiële bijdrage van RWE, een grote Duitse energiemaatschappij. De eiser stelt dat de opwarming van de aarde heeft geleid tot een gevaarlijke toename van het watervolume in het meer, waardoor een overstromingsrisico ontstaat dat zijn eigendom bedreigt. Omdat RWE volgens de eiser gedeeltelijk verantwoordelijk is voor deze situatie, zou het bedrijf - in verhouding tot zijn aandeel in de mondiale uitstoot van broeikasgassen (hier 0,47%) - moeten bijdragen aan de kosten van passende veiligheidsmaatregelen, zoals de bouw van een dam en het leegpompen van het Palcacocha-meer. Concreet vordert hij dat RWE ongeveer 20.000 dollar betaalt, hetgeen overeenkomt met 0,47% van de geraamde kosten voor deze maatregelen.⁶³

Aangezien er nog geen sprake is van daadwerkelijke schade, baseert de getroffen grondeigenaar, Saúl Luciano Lliuya, zijn vordering tegen RWE op § 1004 van het Duits Burgerlijk Wetboek (BGB), dat voorziet in een rechterlijk bevel - aangezien er nog geen schade is opgetreden, is een vordering uit onrechtmatige daad (§ 823 BGB) niet mogelijk.⁶⁴ Van belang is dat in het Duitse burgerlijk recht voor een verbodsvordering op basis van § 1004 BGB een causaal «conditio sine qua non»-verband vereist tussen de respectieve activiteit van de gedaagde en de hinder die de eiser ondervindt.⁶⁵ In de zaak Huaraz voert de eiser aan dat een dergelijk causaal verband kan worden aangetoond tussen de CO2-uitstoot van de elektriciteitscentrales van RWE en de dreigende schade aan het eigendom van de eiser.

In 2016 wees de rechtbank van eerste aanleg in Essen de vordering af, met het argument dat klimaatverandering en de daaraan gekoppelde gevolgen dermate complex zijn dat het in de praktijk haast onmogelijk is om een individueel oorzakelijk verband te bewijzen tussen de CO₂-uitstoot van één enkele uitstoter en een specifiek klimaateffect.⁶⁶ Volgens de rechtbank draagt geen enkele individuele uitstoter - zelfs niet een grote zoals RWE - voldoende bij aan klimaatverandering om een specifieke schade substantieel te verhogen.⁶⁷

Ontevreden met dit oordeel ging de eiser in hoger beroep.⁶⁸ Het hof besloot na een eerste zitting in november 2017 om de zaak alsnog inhoudelijk te behandelen.⁶⁹ In een zogenoemde Indicative Court Order and Order for the Hearing of Evidence kondigde het hof aan deskundigen te zullen benoemen om de bijdrage van RWE aan het overstromingsrisico feitelijk te onderzoeken.⁷⁰ Momenteel bevindt deze zaak zich nog in de bewijsfase.

De Huaraz-zaak laat zien dat de «conditio sine qua non»-toets in beginsel geen onoverkomelijk obstakel hoeft te vormen om een oorzakelijk verband te erkennen tussen de uitstoot van één bedrijf en een wereldwijd probleem zoals de stijgende zeespiegel.⁷¹ Hoewel de bewijsvoering in de praktijk complex is - vanwege het grote aantal potentiële bronnen van CO₂-uitstoot - onderstreept deze zaak dat een relatief geringe, maar aantoonbare bijdrage aan klimaatverandering niet per definitie een juridisch obstakel vormt voor de erkenning van causaliteit. De voornaamste uitdaging voor de eiser ligt eerder in het feitelijke bewijs van de specifieke rol van het aangeklaagde bedrijf.⁷²

b. De Nederlandse Urgenda-zaak

22. In de Urgenda-zaak, aangespannen tegen de Staat der Nederlanden, voerde de Staat als verweer aan dat het causale verband tussen zijn bijdrage aan de uitstoot en de gestelde klimaatdreiging ontbrak. De rechtbank oordeelde echter dat in deze procedure geen schadevergoeding werd gevorderd, maar een bevel om maatregelen te nemen tegen een reële dreiging, waardoor een strikte toepassing van het causaliteitsvereiste niet aan de orde was. In rechtsoverweging 64 formuleerde de rechtbank dit als volgt:

«64. Ook het beroep van de Staat op het ontbreken van causaal verband faalt. In de eerste plaats gaat het in dit geding om een vordering tot het geven van een bevel en niet tot schadevergoeding, zodat causaliteit maar een beperkte rol speelt. Voor het geven van een bevel is voldoende (kort samengevat) dat er een reële dreiging is van gevaar waartegen maatregelen moeten worden getroffen. Vast staat dat daarvan sprake is. Daar komt bij dat indien de opvatting van de Staat zou worden gevolgd, een effectief rechtsmiddel tegen een wereldomvattend probleem als het onderhavige zou ontbreken. Elke aangesproken Staat zou dan immers kunnen betogen dat hij geen maatregelen hoeft te nemen zolang andere staten dat niet ook doen. Een dergelijke consequentie kan niet worden aanvaard, te meer nu het voor Urgenda ook niet mogelijk is alle in aanmerking komende Staten voor de Nederlandse rechter te dagen.»⁷³

De rechtbank benadrukte hiermee dat zelfs bij mondiale problemen als klimaatverandering niet kan worden volstaan met het verweer dat de eigen bijdrage relatief klein is. Zou men een dergelijke redenering aanvaarden, dan zou elk effectief rechtsmiddel bij een wereldomvattend vraagstuk ontbreken. Hoewel de strikte causaliteitsvereisten bij een bevelvordering minder zwaar wegen dan bij een schadeclaim, maakt de Urgenda-uitspraak duidelijk dat een partij zich niet kan onttrekken aan verantwoordelijkheid door te stellen dat haar aandeel «slechts marginaal» is.⁷⁴ In het licht van complexere ESG-zaken illustreert deze uitspraak dat rechters bereid zijn een deelverantwoordelijkheid te erkennen, ook wanneer een individuele actor niet als enige oorzaak van de totale schade kan worden aangemerkt.

2° Veranderingen in het Belgische recht: Boek 6 BW en versoepelde causaliteitsvereisten

23. De invoering van Boek 6 BW heeft de klassieke causaliteitsleer in aanzienlijke mate versoepeld.⁷⁵ Bijzonder relevant in dit verband zijn de regels inzake het samengaan van meervoudige oorzaken (a), de regels inzake proportionele aansprakelijkheid (b) en artikel 6.18, § 2 Burgerlijk Wetboek (c).

a. Samengaan van meerdere oorzaken (art. 6.18, § 1, tweede lid BW)

24. Artikel 6.18, § 1, tweede lid BW⁷⁶ doorbreekt expliciet het strikte equivalentiebeginsel in situaties waarin gelijktijdige feiten, al dan niet gezamenlijk, volstaan om dezelfde schade te veroorzaken. Zonder deze bepaling zou, onder een klassieke conditio sine qua non-toets, geen enkel feit in causaal verband kunnen worden gebracht met de schade, indien deze schade zich eveneens zou hebben voorgedaan bij het wegvallen van één van de oorzaken. In milieuzaken en andere ESG-gerelateerde dossiers is dit scenario niet ongebruikelijk, omdat meerdere actoren vaak parallel bijdragen aan dezelfde schadelijke uitkomst.

Artikel 6.18, § 1, tweede lid BW voorziet in twee typen meervoudige oorzaken. Ten eerste zijn er gevallen waarin meerdere feiten elk op zichzelf voldoende zijn om de schade te veroorzaken. Een klassiek voorbeeld is dat van twee industriële bedrijven die gelijktijdig afvalwater in dezelfde rivier lozen. De lozingen van elk bedrijf afzonderlijk zijn al voldoende om de visstand ernstig te schaden. Voorheen kon elk bedrijf stellen dat de schade zich ook zou hebben voorgedaan indien alleen de andere vervuiler had geloosd. De conditio sine qua non-toets leidde er dan toe dat geen enkele partij aansprakelijk was. Dankzij artikel 6.18, § 1, tweede lid BW kan de rechter nu vaststellen dat elk van beide lozingen «een voldoende voorwaarde zijn voor de schade», zelfs al zou de schade zich ook hebben voorgedaan met slechts één van de twee lozingen.⁷⁷ Elke lozing kan aldus als oorzaak van de schade worden aangenomen.

Daarnaast voorziet artikel 6.18, § 1, tweede lid BW in de situatie waarin meerdere oorzaken elk op zich onvoldoende zijn, maar gezamenlijk een drempel overschrijden. Denk aan drie ondernemingen die afzonderlijk een gering hoeveelheid afvalwater lozen - op zichzelf niet schadelijk - terwijl de gezamenlijke lozingen wel leiden tot dodelijke vissterfte. Bij strikte toepassing van de conditio sine qua non-leer zou geen enkele onderneming noodzakelijk zijn geweest voor het intreden van de schade, waardoor geen van hen aansprakelijk zou worden gesteld.⁷⁸ De wettelijke verruiming voorkomt deze lacune door alle bijdragen als oorzaken te erkennen, ook al leidt het handelen van twee van de drie bedrijven afzonderlijk al tot dezelfde schade.⁷⁹

Zoals voorgaande voorbeelden illustreren is deze hervorming voor milieu- en klimaatzaken van groot belang. Schade vloeit in dergelijke dossiers immers vaak voort uit een reeks parallelle of overlappende oorzaken, bijvoorbeeld diverse vervuilers of financiers die samen een project mogelijk maken of cumulatieve emissies die een schadelijke drempel overschrijden. Artikel 6.18, § 1, tweede lid BW voorkomt dat alle actoren zich aan aansprakelijkheid kunnen onttrekken door te stellen dat de schade ook zonder hun aandeel zou zijn ingetreden. Deze correctie op het equivalentiebeginsel maakt rechtsherstel in complexe ESG-zaken haalbaar en verzekert dat elk van de betrokken partijen kan worden aangesproken.

b. Proportionele aansprakelijkheid (art. 6.22 en 6.23 BW)

25. Verder wordt door de artikelen 6.22 en 6.23 BW het concept van proportionele aansprakelijkheid geïntroduceerd.

Artikel 22 - Verlies van een kans

26. Artikel 6.22 BW introduceert een vorm van proportionele aansprakelijkheid wanneer onzeker is of de fout van de aangesproken partij een noodzakelijke voorwaarde was voor de schade. Volgens de wetgever betreft het hier een «verlies van een kans», waarbij de rechter kan oordelen dat, wanneer het onzeker is of de fout van de persoon die wordt aangesproken, een noodzakelijke voorwaarde is voor de schade omdat de schade zich ook kon hebben voorgedaan indien deze persoon zich rechtmatig had gedragen eerder dan een fout te begaan, de benadeelde recht heeft op een gedeeltelijke schadeloosstelling voor de schade in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee de fout de schade heeft veroorzaakt (art. 6.22 BW).

27. Eerder werd het «verlies van een kans» in de rechtspraak vooral benaderd via een ruime interpretatie van het begrip «schade», waarbij men het «verlies van de kans om het gemiste voordeel te verwerven of het geleden nadeel te vermijden» als een autonoom vermogensnadeel beschouwde.⁸⁰ De wetgever kiest thans voor een benadering waarin de causaliteitsvraag centraal staat. In plaats van te bewijzen dat de fout van de verweerder onmisbaar was voor de schade (met een brede opvatting van «schade»), dient de benadeelde nu aannemelijk te maken dat «de schade zich ook kon hebben voorgedaan indien deze persoon zich rechtmatig had gedragen eerder dan een fout te begaan».⁸¹

Een illustratief voorbeeld betreft een patiënt met beginnende gangreenklachten die door zijn arts te laat medische zorg krijgt, waarna amputatie onvermijdelijk blijkt. Onder de oude benadering kon de rechter de gederfde kans op herstel als afzonderlijke schade erkennen, zonder een doorgedreven focus op het oorzakelijk verband tussen de fout en de amputatie. De rechter kende dan een vergoeding toe, niet voor de amputatie, maar voor het verlies van de kans om de amputatie te vermijden.⁸² Onder de nieuwe benadering (art.  6.22 BW) ligt de nadruk niet op een aparte schadecategorie, maar op de vraag of er een reële kans is dat de schade (de amputatie) zich niet zou hebben voorgedaan indien de betrokkene (de arts) zich rechtmatig in plaats van foutief had gedragen. De wetgever licht toe dat de kans reëel moet zijn. Niet vereist is dat zij een bepaalde minimumdrempel bereikt, maar zij mag niet louter hypothetisch zijn en enkel op veronderstellingen berusten.⁸³ In het geval van voormeld voorbeeld lijkt het mij evident dat de rechter zich kan baseren op bijvoorbeeld statistische data of medische expertises om te beoordelen hoe groot de kans was dat de amputatie bij tijdig ingrijpen had kunnen worden vermeden. De benadeelde wordt niet schadeloos gesteld voor de volledige schade, maar voor een deel ervan bepaald volgens de waarschijnlijkheid waarmee het foutieve gedrag de schade heeft veroorzaakt. Op grond van artikel 6.38 BW kan de rechter de schadevergoeding overigens ook naar billijkheid vaststellen indien de omvang van de schade op geen andere wijze kan worden bepaald.⁸⁴

28. In milieukwesties, waarin het oorzakelijk verband doorgaans complex is, kan artikel 6.22 BW bijzonder relevant zijn. In plaats van een alles-of-nietsaanpak - waarbij een benadeelde zonder bewijs van een conditio sine qua non-band met lege handen staat - kan de rechter op grond van artikel 6.22 BW een schadevergoeding «in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee de fout de schade heeft veroorzaak» toekennen. Zo wordt voorkomen dat statistische of feitelijke onzekerheden rond de precieze causaliteit in collectieve vervuilings- of emissiesituaties leiden tot volledige afwijzing van een vordering. De benadeelde moet niet langer bewijzen dat de fout van de verweerder de enige noodzakelijke oorzaak is, maar volstaat met het aannemelijk maken dat deze fout de kans op schade heeft doen ontstaan of heeft verhoogd.

Artikel 23 - Alternatieve causaliteit

29. Artikel 6.23 BW introduceert een mechanisme van «alternatieve causaliteit», dat van belang is wanneer meerdere personen gelijktijdig een risico op schade hebben gecreëerd, maar het voor de benadeelde onmogelijk blijkt om exact te achterhalen wie de doorslaggevende oorzaak van de schade is geweest. De wet bepaalt:

«Indien meerdere soortgelijke feiten waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn de benadeelde hebben blootgesteld aan het risico op het ontstaan van de schade die zich heeft voorgedaan, maar niet kan worden aangetoond welk van deze feiten de schade heeft veroorzaakt, is elk van deze personen aansprakelijk in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee het feit waarvoor hij instaat de schade heeft veroorzaakt. Wie bewijst dat het feit waarvoor hij instaat geen oorzaak is van de schade, is evenwel niet aansprakelijk.» (art.  6.23 BW)

Traditioneel kwam de benadeelde in situaties met meerdere potentiële daders in bewijsnood: als hij niet kon aanduiden welke persoon de feitelijke schade had veroorzaakt, verviel elk aansprakelijkheidsvooruitzicht.⁸⁵ De Toelichting van 2019 bij artikel 6.23 BW vermeldt specifiek dat het in gevallen van milieuschade vaak moeilijk is voor de benadeelde om te bewijzen welke van meerdere industriële emissies de oorzaak is van de schade.⁸⁶ De nieuwe regeling beoogt te vermijden dat alle betrokken partijen zich aan aansprakelijkheid kunnen onttrekken, louter door elk te stellen dat de schade mogelijk door een ander werd veroorzaakt.

30. Om toepassing te vinden, moet (1) iedere aangesproken persoon een fout hebben begaan, (2) deze fout de benadeelde hebben blootgesteld aan het risico op de ingetreden schade, en (3) er onzekerheid bestaan over de identiteit van de feitelijke veroorzaker. Artikel  6.23 BW werkt vervolgens met een verdeling naar evenredigheid van de waarschijnlijkheid dat het feit van een bepaalde dader de schade heeft veroorzaakt. De Toelichting suggereert bijvoorbeeld dat het markt- of volumedeel van een bepaalde vervuiler kan dienen als indicatie om de kans te ramen dat diens activiteit de doorslaggevende bron van de schade was.⁸⁷ Hiermee wordt de bewijslast, die eerder geheel op de schouders van de benadeelde rustte, verlegd: een aangesproken partij kan enkel aan aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat haar fout geen oorzaak is van de schade.

31. Met name in milieugeschillen en andere ESG-dossiers (bijvoorbeeld wanneer meerdere vervuilers parallel in dezelfde waterloop lozen, of wanneer verschillende financiële instellingen simultaan krediet verstrekken aan een omstreden activiteit) blijkt het vaak zeer moeilijk exact te bepalen wie — en in welke mate — de concrete schade heeft veroorzaakt. Onder de klassieke conditio sine qua non-leer zou de eiser met lege handen staan als hij niet kan aantonen welke specifieke dader het oorzakelijke verband invult. Artikel 6.23 BW doorbreekt dit potentieel onbillijke resultaat: zelfs wanneer het niet vaststaat welke bijdrage de schade heeft veroorzaakt, kunnen alle actoren aansprakelijk worden gesteld in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee het feit waarvoor hij instaat, de schade heeft veroorzaakt, tenzij hij bewijst dat dit feit geen oorzaak is van de schade.

c. Correctiemechanisme (art. 6.18, § 2 BW)

32. Hoewel de nieuwe bepalingen vooral beogen om onredelijke uitsluitingen van aansprakelijkheid te voorkomen, voorziet artikel 6.18, § 2 BW in een belangrijk correctiemechanisme. De wet bepaalt dat er geen aansprakelijkheid bestaat «indien het verband tussen het tot aansprakelijkheid leidende feit en de schade dermate verwijderd is dat het kennelijk onredelijk zou zijn de schade toe te rekenen aan de persoon die wordt aangesproken», waarbij onder meer wordt gekeken naar (I) het onwaarschijnlijke karakter van de schade en (II) de omstandigheid dat de bijdrage van het feit niet «betekenisvol» was voor het ontstaan van de schade.⁸⁸ Hoewel dit artikel ruimte laat om excessen van de equivalentieleer te voorkomen, is de drempel voor dit verweer bewust hoog gehouden. De wetgever wilde immers vermijden dat de verruimde causaliteitsregeling zou worden uitgehold. Rechters zullen dus enkel in uitzonderlijke gevallen - nl. wanneer het kennelijk onredelijk is om tot causaliteit te besluiten - gebruik kunnen maken van dit correctiemechanisme.

33. Cornelis voert aan dat artikel 6.18, § 2 BW een te brede rechterlijke marge creëert, wat de rechtszekerheid zou ondermijnen.⁸⁹ De verduidelijkingen in artikel 6.18, § 2, tweede zin BW zouden bij de beoordeling omtrent wanneer een feit en de schade «dermate verwijderd [zijn] dat het kennelijk onredelijk zou zijn de schade toe te rekenen aan de persoon die wordt aangesproken» overigens niet helpen. Zo zou volgens Cornelis de verwijzing naar het «onwaarschijnlijke karakter van de schade» deels samenvallen met een voorzienbaarheidsanalyse die normaliter al bij de beoordeling van de fout aan bod komt⁹⁰ - een kritiek die ik onderschrijf in de situatie waarin de fout samenvalt met de miskenning van de zorgvuldigheidsnorm.

Daarnaast zou het tweede element «de omstandigheid dat [het] feit niet op betekenisvolle wijze heeft bijgedragen tot het ontstaan van de schade» een schijnbare inconsistentie in de redenering inhouden. Enerzijds wordt namelijk in een eerste stap een gebeurtenis als noodzakelijke oorzaak erkend, anderzijds wordt zij vervolgens, in een tweede stap, onvoldoende «betekenisvol» beschouwd om tot aansprakelijkheid te leiden.⁹¹ Op dat punt deel ik zijn kritiek niet. Een gebeurtenis kan in theoretische zin een noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) zijn, maar in de praktijk zo’n beperkte rol spelen dat zij de kans op schade niet wezenlijk heeft vergroot en dus niet als «betekenisvol» hoeft te worden aangemerkt.

Wel is er begrip op te brengen voor de bezorgdheid dat artikel 6.18, § 2 BW zou kunnen worden aangewend om de meest vervuilende actoren buiten schot te laten, louter omdat hun bijdrage op wereldschaal gering lijkt.⁹² Een dergelijke toepassing lijkt mij niet de bedoeling. Een impact kan, zelfs wanneer hij relatief klein oogt, evident betekenisvol zijn. Louter door het perspectief voldoende uit te zoomen, mag een activiteit niet artificieel als verwaarloosbaar worden voorgesteld. Stel dat een fabriek verantwoordelijk is voor 30% van de luchtvervuiling in een stad, maar dat haar uitstoot op nationaal niveau slechts 0,05% bedraagt. Wie enkel het nationale - of zelfs mondiale - perspectief hanteert, zou kunnen concluderen dat deze vervuiling niet «betekenisvol» is, terwijl zij lokaal een zware impact heeft op de volksgezondheid en leefomgeving. Een correcte toepassing van artikel 6.18, § 2 BW moet vermijden dat schaalvergroting wordt misbruikt om causaliteit te ontlopen. De Duitse Huaraz-zaak - die hierboven besproken werd - illustreert dat een aandeel van 0,47% in de wereldwijde broeikasgasuitstoot niet per definitie een belemmering vormt om een conditio sine qua non-verband aan te nemen.

Meer algemeen deel ik niet de fundamentele kritiek dat artikel 6.18, § 2 BW de rechter een te ruime marge biedt om de gevolgen van de equivalentieleer in te perken. In veel rechtsstelsels wordt de conditio sine qua non-toets bewust begrensd om te voorkomen dat aansprakelijkheid zich onredelijk ver uitstrekt. Zo kent het Angelsaksisch recht de leer van proximate cause,⁹³ terwijl in het Duitse recht de adequacy-theorie⁹⁴ een vergelijkbare functie vervult. Deze aanvullende correcties voorkomen dat louter noodzakelijke, maar feitelijk minuscule of extreem ver verwijderde factoren tot aansprakelijkheid leiden. In dat licht past artikel 6.18, § 2 BW binnen een bredere, internationaal erkende benadering: het biedt een noodzakelijke afbakening om te vermijden dat de equivalentieleer ongeremd wordt toegepast. Overigens lijkt het mij een illusie te denken dat de conditio sine qua non-regel voor de invoering van artikel 6.18, § 2 BW steeds strikt werd toegepast. Er zijn sterke aanwijzingen dat rechters in de praktijk reeds correcties doorvoerden, zelfs zonder expliciete wettelijke basis.⁹⁵

d. Slotopmerking

34. De hervormingen in Boek 6 BW weerspiegelen een duidelijke trend in het Belgische aansprakelijkheidsrecht om complexe, meervoudige causaliteitsproblemen - bijvoorbeeld in milieukwesties - niet op voorhand te diskwalificeren. In plaats van een alles-of-nietsbenadering hanteert de wetgever voortaan een graduele toerekeningssystematiek, zij het met voldoende waarborgen (zoals art. 6.18, § 2 BW). Hierdoor ontstaat er voor benadeelden meer ruimte om, in situaties waarin eerdere rechtspraak nagenoeg geen remedie bood, toch aansprakelijkheid te vestigen of minstens een proportionele compensatie te verkrijgen.

B. Causaliteit tussen de fout van de bank en de milieuschade

1° Verweer: «De schade zou zich sowieso hebben voorgedaan»

35. Zoals vermeld moet niet alleen een causaal verband worden aangetoond tussen de fout van de kredietnemer en de schade, maar ook tussen de fout van de bank en diezelfde schade.

Een eerste verweer die de bank zou kunnen aanvoeren, is dat het verstrekken van krediet niet causaal gerelateerd is aan de schade, omdat - zo luidt het verweer - de kredietnemer elders financiering had kunnen aantrekken, waardoor dezelfde schade zich hoe dan ook zou hebben voorgedaan. Met andere woorden, de bank zou kunnen betogen dat de schade - zoals die in concreto is opgetreden - onvermijdelijk was, ongeacht haar eigen betrokkenheid.

Volgens de conditio sine qua non-test wordt beoordeeld of de schade op dezelfde wijze zou zijn ontstaan indien de handeling van de bank - en alleen die handeling - uit de feitelijke gang van zaken zou worden verwijderd. Indien in dat hypothetische scenario, waarin de bank geen krediet verstrekt (terwijl alle andere omstandigheden ongewijzigd blijven), de schade niet optreedt, dan is het verstrekte krediet een noodzakelijke voorwaarde voor de schade.⁹⁶

Tegen deze achtergrond zou een bank kunnen betogen dat haar beslissing om krediet te verlenen geen noodzakelijke voorwaarde was voor het ontstaan van de schade, omdat de kredietnemer hoe dan ook elders financiering zou hebben verkregen onder gelijkaardige omstandigheden. Dit argument mist echter een correcte toepassing van de conditio sine qua non-test. Die test vereist namelijk dat enkel de handeling van de verweerder uit de reële gang van zaken wordt verwijderd, zonder extra hypothetische elementen toe te voegen - zoals de aanname dat een andere bank het krediet zou hebben verstrekt. Tenzij kan worden aangetoond dat een alternatieve financieringsbron reeds bestond en op exact dezelfde voorwaarden en tijdslijn was toegezegd, blijft het feit dat de kredietnemer mogelijk elders financiering had kunnen vinden, onvoldoende om het causale verband met de verstrekte lening te doorbreken.

Indien de kredietnemer daadwerkelijk afhankelijk was van de lening van de verweerder om de schadelijke activiteit te starten of voort te zetten, dan blijft die financiering een noodzakelijke voorwaarde voor de schade. Het enkele gegeven dat andere kredietverstrekkers mogelijk bereid waren een lening te verstrekken, volstaat niet om de causaliteit te doorbreken. De conditio sine qua non-test wordt pas doorbroken indien er concreet bewijs is dat een tweede kredietverstrekker op het moment van de lening reeds een equivalent krediet had verstrekt onder gelijkaardige voorwaarden. Ontbreekt een dergelijk bewijs, dan betekent het wegnemen van de lening van de verweerder dat de kredietnemer de schadelijke activiteit niet kan uitvoeren - of op zijn minst niet onder dezelfde omstandigheden -, waardoor het krediet een conditio sine qua non blijft voor de schade.

Een illustratief voorbeeld is een website waar een kredietnemer - met een eenvoudige klik op de knop - zou kunnen kiezen uit meerdere banken, die alle bereid lijken krediet te verstrekken onder dezelfde voorwaarden. Zelfs in dat scenario geldt dat, indien de kredietnemer in werkelijkheid alleen de lening van de verweerder heeft aanvaard en niet bijkomend beschikte over een andere goedgekeurde kredietlijn die op zichzelf voldoende was om de schadelijke activiteit te financieren, het krediet van de verweerder een noodzakelijke voorwaarde blijft.

36. Een fundamenteel probleem bij een te ruime interpretatie van het argument «iemand anders zou het toch wel hebben gedaan» is dat dit leidt tot een leemte in aansprakelijkheid. Stel dat Bank 1 daadwerkelijk het project van de kredietnemer financiert, maar zich verdedigt door te stellen dat Bank 2 (een van de andere banken op de website) diezelfde lening zou hebben verstrekt. Volgens deze redenering ontloopt Bank 1 aansprakelijkheid (omdat er geen causaal verband meer zou zijn), terwijl Bank 2 evenmin kan worden aangesproken - omdat zij in werkelijkheid nooit krediet heeft verstrekt en dus geen fout heeft begaan. Het gevolg is dat een feitelijke veroorzaker van schade zich kan beroepen op een hypothetisch alternatief om aansprakelijkheid te vermijden, zelfs in gevallen waar het causale verband anders evident zou zijn.

Bovendien zou een dergelijk verweer, indien algemeen aanvaard, ertoe leiden dat elke verweerder aansprakelijkheid kan vermijden door eenvoudigweg een derde partij aan te wijzen die zou kunnen beweren dat hij dezelfde fout had gemaakt onder gelijkaardige omstandigheden. Dit zou het functioneren van het aansprakelijkheidsrecht ernstig ondermijnen, aangezien daders zich dan aan verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door louter te verwijzen naar hypothetische alternatieven - al dan niet bevestigd door derden - die nooit zijn gematerialiseerd.

Om deze absurde uitkomst te voorkomen, vereist de conditio sine qua non-test bewijs dat de kredietnemer gelijktijdig en onafhankelijk beschikte over een reeds goedgekeurde alternatieve lening die op zichzelf voldoende was om exact dezelfde schade te veroorzaken. Alleen in de uitzonderlijke situatie waarin kan worden aangetoond dat er parallel een andere kredietfaciliteit bestond - en dat deze op zichzelf de schade zou hebben veroorzaakt -, kan worden gesteld dat het krediet van de verweerder geen noodzakelijke voorwaarde was. Zonder dat specifieke bewijs blijft het argument dat «iemand anders het zou hebben gefinancierd» speculatief en wordt het causaal verband niet doorbroken.⁹⁷

37. Overigens - en dit terzijde omdat het niet gaat over causaliteit - kan het feit dat andere banken bereid zouden zijn geweest om dezelfde kredietconstructie aan te gaan, geen rol spelen bij de beoordeling of de aangesproken bank een fout heeft begaan. Of de bank zich als een normaal voorzichtig persoon heeft gedragen, wordt niet bepaald door de vraag of anderen in dezelfde situatie hetzelfde zouden hebben gedaan. De norm van zorgvuldigheid is immers gebaseerd op hoe een normaal zorgvuldig persoon zich zou hebben gedragen⁹⁸, en niet op de gangbare praktijk in de sector. Ook al zou een meerderheid van vergelijkbare instellingen bereid zijn eenzelfde kredietconstructie op te zetten, betekent dit niet automatisch dat het gedrag van de aangesproken bank als «zorgvuldig» moet worden aangemerkt. Gedrag verliest zijn abnormale karakter niet alleen omdat het in overeenstemming is met algemeen gedrag.⁹⁹

2° Causale onzekerheid en proportionele aansprakelijkheid

38. Zoals hoger reeds toegelicht, biedt Boek 6 BW met de proportionaliteitsregels (art. 6.22 en 6.23 BW) een oplossing voor situaties waarin de precieze rol van elk afzonderlijk gedragselement in het ontstaan of verergeren van de schade niet exact kan worden bepaald. Het is in het bijzonder bij milieu- of klimaatgerelateerde kredietverlening niet ongewoon dat meerdere factoren of partijen parallel hebben bijgedragen aan de uiteindelijke schade, of dat men slechts met schattingen kan werken omtrent de mate waarin een individueel krediet doorslaggevend is geweest.

Artikel 6.22 BW (verlies van een kans) is relevant wanneer de kredietverstrekking van de bank niet aantoonbaar onmisbaar was voor het ontstaan van de schade, maar wél het risico daarop aanzienlijk heeft vergroot. De benadeelde moet dan aantonen dat de bank, door in strijd met de zorgvuldigheidsnorm krediet te verlenen of te handhaven, een reële kans op schade heeft gecreëerd of vergroot. In dat geval kan de rechter, naargelang van de waarschijnlijkheid van de bijdrage van de bank aan het schadelijke gevolg, een proportioneel deel van de schade toerekenen.

Artikel 6.23 BW (alternatieve causaliteit) speelt een rol wanneer er verschillende kredietverstrekkers zijn die elk een fout hebben begaan, maar het voor de benadeelde niet duidelijk is welke lening in welke mate de schadelijke gevolgen heeft veroorzaakt. In zo’n geval kan de benadeelde volstaan met aan te tonen dat (i) meerdere banken op foutieve wijze financiering hebben verleend, (ii) hij door die gezamenlijke financiering in een risicosituatie is gebracht, en (iii) dat deze gezamenlijke financiering met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot de schade heeft bijgedragen. Doordat een omkering van de bewijslast optreedt, komt het vervolgens aan de individuele bank toe om te bewijzen dat haar krediet niet heeft bijgedragen aan de concrete schade - een lastige opgave.

3° Hoofdelijke aansprakelijkheid bij «bijstand»

39. Een belangrijke vernieuwing in Boek 6 BW is de bepaling dat wie iemand «aanzet tot een fout» of hem «bijstand verleent» bij het begaan van die fout, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die uit die fout voortvloeit.¹⁰⁰ De vraag rijst of het verstrekken of in stand houden van krediet kan worden gezien als «bijstand» in de zin van deze bepaling.

40. De Toelichting bij art. 6.19, § 2, tweede lid BW is beknopt en geeft aan dat dit artikel enkel van toepassing is wanneer men een ander willens en wetens helpt om een fout te begaan. Men moet dus de bedoeling hebben om het plegen van een fout te bevorderen. Wie bijvoorbeeld een auto verhuurt aan een persoon die deze wagen gebruikt voor diefstal, is slechts hoofdelijk aansprakelijk voor de diefstal wanneer hij op de hoogte was van deze criminele intentie en deze bedoeling actief ondersteunde.¹⁰¹ De wetgever benadrukt dat er (I) kennis moet zijn van de foutieve intentie van de ander en (II) dat men deze fout wil vergemakkelijken of in de hand werken.¹⁰²

41. In bancaire context zou deze hoofdelijke aansprakelijkheid mogelijk relevant kunnen worden indien een bank, nadat formeel is vastgesteld dat haar klant handelt in strijd met de wet of de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm, bewust blijft financieren of zelfs extra krediet verleent, hoewel men onmiskenbaar weet - of geacht wordt te weten - dat de financiering wordt aangewend voor onrechtmatige activiteiten en de voortzetting daarvan wenst te vergemakkelijken. Enkel de wetenschap van onrechtmatig gedrag volstaat hier niet: het moet gaan om de intentie om de foutieve handeling te ondersteunen.¹⁰³ Deze drempel ligt hoog. Het moet gaan om een situatie waarin de bank niet alleen op de hoogte was van foutief gedrag, maar dit gedrag actief blijft faciliteren. De plicht van een bank om tijdens de duur van de kredietovereenkomst toezicht te houden op de wijze waarop haar kredietnemer het krediet aanwendt, is in principe beperkt.¹⁰⁴ Op dit principe bestaan echter uitzonderingen, onder meer in het prudentiële toezichtskader.¹⁰⁵

In die context mag verwacht worden dat een bank, zodra zij via betrouwbare bronnen (zoals publieke rapporten of toezichtmaatregelen) kennis verwerft van ernstige inbreuken door haar kredietnemer, minstens onderzoekt of verder kredietbeheer verantwoord is. Indien een bank nalaat op te treden ondanks duidelijke aanwijzingen van foutief gedrag en dit gedrag daardoor mede in stand houdt, is een vordering op basis van artikel 6.19, § 2, tweede lid BW verdedigbaar. Rechtspraak hierover ontbreekt vooralsnog, zodat de nodige voorzichtigheid in deze prognose is geboden.

42. Op te merken valt dat artikel 6.19, § 2 BW geen causaliteit vereist tussen het gedrag van de persoon die «aanzet tot een fout» of hem «bijstand verleent» en de schade. Van zodra voldaan is aan de vereisten van artikel 6.19, § 2 BW, moet tot hoofdelijke aansprakelijkheid worden besloten. Nu er geen causaliteit vereist wordt, kan louter om die reden het eerder besproken artikel 6.18, § 2 BW - waarin wordt bepaald dat geen aansprakelijkheid ontstaat wanneer de causaliteit «kennelijk onredelijk» zou zijn - bij de toepassing van artikel 6.19, § 2 BW geen enkele rol spelen.¹⁰⁶

IV. Conclusie

43. Dit artikel heeft twee centrale elementen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van banken onderzocht: (A) de invloed van soft law op de interpretatie van de zorgvuldigheidsnorm waaraan het gedrag van de bank kan worden getoetst, en (B) het causaal verband tussen de fout van de bank en de ontstane schade, mede beïnvloed door de hervormde causaliteitsregels van Boek 6 BW.

Ten eerste blijkt dat soft-lawprincipes zoals de UNGP en de OESO-richtlijnen een belangrijke rol kunnen spelen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor banken, ondanks hun niet-bindende karakter. Wanneer een bank zich expliciet verbindt aan dergelijke soft-lawprincipes, bijvoorbeeld door ze in haar beleid te integreren of zich publiekelijk te committeren aan duurzaamheidsdoelstellingen, dan vormen deze principes een referentiekader voor de beoordeling van zorgvuldig handelen. Dit verhoogt de gedragsstandaard waaraan de bank zich moet houden en vergroot het risico dat niet-naleving civielrechtelijk als een fout wordt gekwalificeerd.

Ten tweede kunnen soft-lawprincipes ook worden betrokken bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm, zelfs wanneer een bank zich niet expliciet aan deze principes heeft verbonden. De Nederlandse Shell-zaak toont aan dat rechters bereid zijn om deze soft-lawbepalingen te betrekken bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm, ongeacht of de betrokken onderneming deze principes heeft onderschreven. De recente uitspraak van het Hof van Beroep Den Haag op 12 november 2024 bevestigt deze benadering en onderstreept dat de rechterlijke beoordeling van zorgvuldigheid niet uitsluitend gebaseerd is op bindende regelgeving, maar ook op breed gedragen maatschappelijke normen. Dit precedent kan richtinggevend zijn voor Belgische rechters. Soft-lawbepalingen blijven echter slechts één van de factoren die in de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm kunnen worden betrokken; het niet-naleven ervan impliceert niet automatisch een civielrechtelijke fout.

Ten derde introduceert de hervorming van het Belgische aansprakelijkheidsrecht via Boek 6 BW causaliteitsregels die de drempel voor het aantonen van een causaal verband kunnen beïnvloeden. artikelen 6.22 BW (proportionele aansprakelijkheid bij «verlies van een kans») en 6.23 BW (alternatieve causaliteit) bieden een genuanceerder kader voor het toerekenen van schade in complexe ESG-zaken. Deze hervormingen maken het mogelijk om zelfs bij meervoudige oorzaken of onzekerheden in de causale keten, aansprakelijkheid toe te rekenen aan banken op basis van hun proportionele bijdrage aan de schade. Hierdoor wordt de bewijslast voor benadeelden verlicht en wordt het voor hen haalbaarder om causaliteit vast te stellen, zelfs wanneer directe causale verbanden moeilijk aantoonbaar zijn.

Samenvattend blijkt dat, ondanks de beperkingen van de finale CSDDD, banken niet geheel gevrijwaard blijven van aansprakelijkheidsrisico’s voor ESG-schade veroorzaakt door hun kredietnemer. De combinatie van doorwerking van soft-lawprincipes bij de interpretatie van de zorgvuldigheidsnorm en de causaliteitsregels in Boek 6 BW versterkt de positie van benadeelden.