De mythe van de geobjectiveerde fout

Michiel Roels

Doctorandus (Universiteit Gent - Ghent IP Law Institute)

FWO Aspirant fundamenteel onderzoek

Tot 1 januari 2025 was het foutbegrip in het Belgische recht tweeledig. Er moest sprake zijn van een onrechtmatige daad (objectief element), die aan de schadeverwekker toerekenbaar is (subjectief element) (I). Het nieuwe Boek 6 BW zou het subjectieve element schrappen. Nochtans lijkt mij dit niet het geval. Nagenoeg alle situaties waarin tot voor kort tot afwezigheid van subjectief element wordt geoordeeld, werden in Boek 6 gecodificeerd (II).

I. Het oude foutbegrip: een tweeledig concept

1. Tot 1 januari 2025 vormde het befaamde artikel 1382 oud Burgerlijk Wetboek (BW) de basisbepaling van de foutaansprakelijkheid in het Belgische recht. Iemand is aansprakelijk voor andermans schade veroorzaakt door een aan hem toerekenbare onrechtmatigheid. De Belgische rechtsleer duidt een toerekenbare onrechtmatigheid aan als «fout». Het foutbegrip is tweeledig. Enerzijds moet er sprake zijn van een onrechtmatige daad, en anderzijds moet deze daad aan de schadeverwekker toerekenbaar zijn. Het eerste is het objectieve of materiële element van de fout en het tweede is het subjectieve of morele element.¹

A. Objectief element: onrechtmatigheid

2. De gangbare Belgische doctrine aanvaardt de duale aard van de onrechtmatigheidsvereiste. Een onrechtmatige daad kan bestaan uit de overtreding van een gedragsregel van objectief recht die een gebod of een verbod oplegt of uit een onzorgvuldigheid.²

3. De beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging gebeurt in abstracto, zonder rekening te houden met de persoon van de schadeverwekker. In de regel handelt iedereen die een wettelijke gedragsregel schendt, onrechtmatig. Het gedrag van de schadeverwekker miskent de algemene zorgvuldigheidsnorm wanneer dat niet overeenstemt met het verondersteld gedrag van een normaal zorgvuldig en voorzichtig persoon.³ Bij de toetsing wordt deze maatpersoon geplaatst in dezelfde concrete, externe omstandigheden, zoals tijd en plaats, als die waarin de aangesprokene zich bevond bij het stellen van de schadeverwekkende handeling.⁴

Er wordt in de regel geen rekening gehouden met de persoonlijke, interne kenmerken van de aangesprokene, zoals diens persoonlijkheid of geslacht.⁵ Ook mag de feitenrechter de leeftijd van de schadeverwekker niet in aanmerking nemen bij de zorgvuldigheidsbeoordeling. Dit geldt zowel voor een jeugdige⁶ als oudere leeftijd.⁷

4. Dit moet evenwel worden genuanceerd. Vaak wordt wel rekening gehouden met interne omstandigheden.⁸ In de eerste plaats kan de functie of professionele kwalificatie van de schadeverwekker in acht worden genomen. Er wordt dan getoetst aan het gedrag van een maatpersoon die tot dezelfde beroepscategorie behoort. Bij de zorgvuldigheidsbeoordeling van een professionele activiteit leidt dit niet tot een theoretische contradictie, aangezien de beroepsvaardigheden in zo’n geval als externe elementen worden beschouwd.⁹ Wanneer daarentegen de vraag naar de zorgvuldige uitvoering van een niet-professionele activiteit voorligt, vormt de professionele hoedanigheid van de schadeverwekker wel een intern element. Toch komt het voor dat de maatpersoon ook dan wordt geacht de vaardigheden en kennis te hebben die eigen zijn aan die beroepsgroep.¹⁰

Evenzo gaat de rechtspraak soms zo ver dat zij de leeftijd van de aangesprokene een rol laat spelen in de beoordeling. Zo verwierp het Hof van Cassatie een cassatieberoep tegen een beslissing waarin de feitenrechter rekening had gehouden met de jonge leeftijd van een monitor-vrijwilliger. Het Hof was van mening dat de zorgvuldigheidstoets wel degelijk in abstracto plaatsvond door te toetsen aan het gedrag van een normaal omzichtige en zorgvuldige jonge monitor-vrijwilliger.¹¹ In dezelfde lijn bestaat er feitenrechtspraak die oordeelt dat van jeugdige fietsers in het verkeer niet dezelfde ervaring, kennis en bedrevenheid mag worden verwacht als van volwassenen.¹² Evengoed nam lagere rechtspraak de hoge leeftijd van de schadeverwekker reeds in aanmerking om een onzorgvuldigheid uit te sluiten¹³ of daar juist toe te besluiten. In dat laatste geval stelde de feitenrechter vast dat er van ouderen meer voorzichtigheid wordt verlangd, omdat het algemeen bekend is dat het risico op vallen op hun leeftijd groter is.¹⁴

B. Subjectief element: schuld

1° Algemeen

5. Om een bepaald handelen of nalaten als «fout» te kwalificeren, volstaat het niet dat het gedrag onrechtmatig is. De onrechtmatige daad moet tevens toerekenbaar zijn aan degene die ze stelde. Dit blijkt uit de bewoording van artikel 1382 oud BW. Degene door wiens schuld de schade is ontstaan, is ertoe gehouden deze te vergoeden. De aangesprokene moet het nodige inzicht hebben gehad om te beseffen hoe deze wel of niet hoort te handelen in een bepaalde situatie en moet in staat zijn geweest om daar ook daadwerkelijk naar te handelen.¹⁵

6. Sommige literatuur splitst het subjectieve element van de fout op in «schuldbekwaamheid» enerzijds en «toerekenbaarheid» of «verwijtbaarheid» anderzijds.¹⁶ Schuldbekwaamheid heeft betrekking op de algemene geestestoestand van de schadeverwekker en staat los van de concreet gestelde schadeverwekkende handeling.¹⁷ De schadeverwekker is schuldbekwaam wanneer deze in staat is in te schatten of diens handelen rechtmatig of onrechtmatig is.¹⁸ Op basis van een interne subjectieve beoordeling van de persoon van de schadeverwekker wordt nagegaan of dit bewustzijn of die geestescapaciteit aanwezig is.¹⁹

Daarnaast moet de specifiek gestelde onrechtmatige gedraging toerekenbaar of verwijtbaar zijn aan de schadeverwekker.²⁰ Er moet een psychologische relatie tussen de schadeverwekker en diens daad bestaan. In hoofde van de schadeverwekker heerst een bijzonder besef omtrent diens schadeverwekkende handeling.²¹

7. De feitenrechter zou de schuldbekwaamheid van de schadeverwekker voorafgaand onderzoeken als een soort ondergrens, om vervolgens tot de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad te kunnen besluiten. Die opsplitsing voelt voor mij echter kunstmatig aan. De opvatting dat de rechter de algemene geestesgesteldheid van de aangesprokene eerst afzonderlijk toetst, volg ik niet.²² De enige vraag die aan de feitenrechter wordt voorgelegd, is of de schadeverwekker schuld treft voor de concrete schadeverwekkende handeling, en niet of deze diens handelen in algemene zin kon controleren en beseffen. Daarom geniet het mijn voorkeur om de begrippen schuldbekwaamheid, toerekenbaarheid en verwijtbaarheid als synoniemen op te vatten. Ze verwijzen alle naar het subjectieve element van de fout.

De beoordeling van het morele element gebeurt in concreto.²³ Dit betekent dat de onrechtmatige gedraging aan de concrete schadeverwekker toerekenbaar of verwijtbaar moet zijn.²⁴ Het gedrag is aan de schadeverwekker toerekenbaar indien deze bekwaam is om er de schuld voor te dragen.²⁵ Schuldbekwaamheid is een feitelijk begrip.²⁶ De aanwezigheid daarvan wordt op onaantastbare wijze beoordeeld door de feitenrechter. Hiervoor plaatst deze zich op het ogenblik waarop de onrechtmatige daad werd gesteld.²⁷

8. Het subjectieve element van de fout is aanwezig wanneer twee cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. De onrechtmatige daad moet wetens en willens, of bewust en vrij zijn gesteld.²⁸ De rechtsleer die een onderscheid maakt tussen schuldbekwaamheid en toerekenbaarheid, stelt dat de feitenrechter de «wetens en willens»-voorwaarde daarbovenop ook in algemene zin toetst in hoofde van de schadeverwekker. Deze moet diens daden zowel kunnen controleren als beseffen.²⁹ Volgens mij gaat de feitenrechter dit evenwel enkel na voor de concreet gestelde schadeverwekkende handeling.

Ten eerste moet de schadeverwekker de onrechtmatigheid wetens of bewust begaan.³⁰ Dit impliceert dat deze het onderscheidingsvermogen of normatief inzicht heeft om de aanvaardbaarheid van diens handelen in een bepaalde feitensituatie te kunnen inschatten.³¹ Het is niet vereist dat deze de onrechtmatigheid van diens gedrag ook werkelijk beseft.³²

Ten tweede moet de onrechtmatige daad willens of vrij zijn gesteld.³³ De schadeverwekker moet de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe deze zich gedraagt. Deze moet controle over diens handelen hebben. De aangesprokene heeft bewust gekozen om op een bepaalde wijze te handelen, terwijl deze ook de optie had om zich anders te gedragen.³⁴

9. Bij de beoordeling van een fout waarvan het objectieve element bestaat uit een miskenning van de algemene zorgvuldigheidsnorm, wordt rekening gehouden met het (on)voorzienbaar karakter van de schade. Dit is niet het geval wanneer de onrechtmatigheid voortvloeit uit de overtreding van een wettelijk gebod of verbod,³⁵ tenzij de wettelijke norm dit zelf vereist.³⁶

In de literatuur bestaat evenwel discussie over in welk van beide foutelementen dit doctrinaal moet worden ingepast. Volgens sommigen moet de voorzienbaarheid van schade in aanmerking worden genomen om te bepalen of de aangesprokene het vermogen had om het onderscheid tussen goed en kwaad te maken.³⁷ Een schadeverwekker die niet kon voorzien dat diens gedrag schadelijke gevolgen zou hebben, kon deze onmogelijk in acht nemen bij de inschatting van het (on)rechtmatig karakter ervan.³⁸ Dit gedrag zal daarom niet aan deze toerekenbaar zijn.

Andere auteurs daarentegen plaatsen de voorzienbaarheid van schade binnen het objectieve element van de schade door het als een onderdeel van de toets aan de zorgvuldigheidsnorm te beschouwen.³⁹ De maatpersoon wordt in diens handelen niet verwacht rekening te houden met onvoorzienbare schade.⁴⁰ Zo wordt de in abstracto-toetsing voor een deel gesubjectiveerd.⁴¹ Er moet enkel worden nagegaan of de aangesprokene de noodzakelijke maatregelen heeft genomen om voorzienbare schade te vermijden.⁴²

2° Situaties waarin het subjectieve element ontbreekt

10. Het oud BW geeft geen opsomming van situaties waarin het morele element van de fout ontbreekt. Op grond van praetoriaanse ontwikkelingen is het echter mogelijk om aan theorievorming te doen hieromtrent. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin het subjectieve element langdurig ontbreekt en omstandigheden waarin het slechts kortstondig wegvalt.

Dit onderscheid is relevant omdat de wetgever of rechtspraak in een opvangnet voorzag voor het achterwege blijven van vergoeding in de eerste categorie van gevallen, maar niet in de tweede categorie. Bij een tijdelijk gebrek aan moreel element rust de schadelast bijgevolg integraal bij de benadeelde.

a) Langdurig gebrek aan subjectief element

11. De gevallen waarin het subjectieve element voor langere tijd ontbreekt, betreffen hoofdzakelijk infantes, personen met een geestesstoornis en rechtspersonen.

(1) Infantes

12. In beginsel zijn minderjarigen persoonlijk aansprakelijk voor schade die zij door hun fout veroorzaken volgens de normale regels van de foutaansprakelijkheid.⁴³ De vordering wordt procesrechtelijk wel ingesteld tegen de ouders van de minderjarige in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van diens persoon en beheerder van diens goederen.⁴⁴

13. Aan een minderjarige die te jong is om de draagwijdte van diens handelen te beseffen, is een onrechtmatige gedraging niet toerekenbaar.⁴⁵ Minderjarigen die nog niet tot de zogenaamde jaren des onderscheids zijn gekomen, worden infantes genoemd.⁴⁶ In hun hoofde bestaat geen fout wegens gebrek aan subjectief element.⁴⁷

Er bestaat geen vaste regel om het ogenblik vast te stellen waarop een minderjarige voldoende geestescapaciteit heeft om inzicht te hebben in diens handelen. Dit is een feitelijke beoordeling waarover de feitenrechter beslist.⁴⁸ Veruit de belangrijkste factor om te bepalen of een minderjarige al tot de jaren des onderscheids is gekomen, is diens leeftijd.⁴⁹ In België veronderstelt een groot deel van de rechtsleer dat de leeftijdsgrens op zeven jaar ligt.⁵⁰ Toch bestaan er ook auteurs die andere grenzen aannemen. Zo wordt soms beweerd dat minderjarigen onder zes jaar niet geacht worden het vereiste onderscheidingsvermogen te hebben en minderjarigen vanaf tien jaar wel.⁵¹ Over kinderen die tussen beide leeftijdsgrenzen in vallen, bestaat onzekerheid.⁵²

Voor feitenrechters is de leeftijd van de minderjarige meestal doorslaggevend bij hun beslissing over het onderscheidingsvermogen van een minderjarige. Andere feitelijke factoren wegen vaak niet zwaar genoeg om die beslissing te herzien. In de feitenrechtspraak is bijvoorbeeld reeds gemotiveerd dat het feit dat een kind minderbegaafd is,⁵³ buitengewoon onderwijs volgt⁵⁴ of ADHD heeft,⁵⁵ niet van dien aard is om het te onderscheiden van andere jonge kinderen van die leeftijd. Wel kunnen factoren zoals de aard van het schadeverwekkende gedrag⁵⁶ of het milieu waarin het kind opgroeit,⁵⁷ een beslissing op basis van de leeftijd van de minderjarige verder staven.

14. Artikel 1384, tweede lid oud BW zorgt ervoor dat een benadeelde niet onvergoed blijft wanneer deze door een infans schade heeft geleden. De gangbare Belgische rechtsleer meent dat de ouders van de minderjarige worden vermoed een fout in het toezicht en de opvoeding van hun kind te hebben begaan. Daarom zijn zij aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit het onrechtmatig gedrag van hun kind.⁵⁸ De afwezigheid van onderscheidingsvermogen in hoofde van de minderjarige belet dit niet.⁵⁹ Het volstaat dat het materiële element van de fout is vervuld in hoofde van de minderjarige om toepassing te maken van deze aansprakelijkheidsgrond.⁶⁰ De ouders kunnen het vermoeden van fout in hun hoofde weerleggen door aan te tonen dat zij het onrechtmatig gedrag van hun kind niet konden verhinderen. Het tegenbewijs is dubbel. Zij moeten zowel het bewijs leveren van een goed toezicht als van een goede opvoeding.⁶¹

15. Zoals opgemerkt,⁶² gebeurt het soms dat feitenrechters bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm rekening houden met de leeftijd van de schadeverwekker.⁶³ Door de leeftijd reeds in aanmerking te nemen bij de onrechtmatigheidsbeoordeling dreigt de feitenrechter tot de conclusie te komen dat het gedrag van de minderjarige niet onzorgvuldig was. In zo’n geval verliest de benadeelde de mogelijkheid om de ouders van de minderjarige aan te spreken.⁶⁴ Om te vermijden dat de benadeelde in de kou blijft staan, is het beter om de leeftijd enkel bij de in concreto-beoordeling van het morele element in aanmerking te nemen.

(2) Personen met een geestesstoornis

16. Wanneer de schadeverwekker aan een geestesstoornis lijdt, ontbreekt het morele element om een fout vast te stellen en treft deze geen aansprakelijkheid.⁶⁵ De term geestesstoornis is een ruim begrip, waaronder de meest uiteenlopende psychiatrische stoornissen vallen.⁶⁶ Het is een feitelijke toestand die in elk concreet geval wordt beoordeeld door de feitenrechter. Het feit dat er maatregelen werden genomen met betrekking tot de juridische bekwaamheid van de aangesprokene, is slechts een feitelijk element in de beoordeling.⁶⁷ Het geldt hoogstens als een feitelijk vermoeden.⁶⁸ Over het algemeen is de vaststelling dat de toestand van de aangesprokene diens oordeelsvermogen of de controle over diens daden aanhoudend tenietdoet of ernstig aantast, doorslaggevend.⁶⁹

17. De wet van 16 april 1935⁷⁰ voerde wel een objectieve aansprakelijkheidsregeling naar billijkheid in. Deze werd opgenomen in artikel 1386bis oud BW. Dit biedt een opvangnet voor benadeelden die schade leden door het onrechtmatig gedrag van een persoon met een geestesstoornis. De rechter krijgt in een dergelijk geval de mogelijkheid om aan de benadeelde een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen.⁷¹

(3) Rechtspersonen

18. Ook bij rechtspersonen is het subjectieve element van de fout afwezig. Zij hebben als abstracte creatie geen bewustzijn.⁷² Hierdoor zijn zij ipso facto schuldonbekwaam.⁷³ Ter oplossing werd de orgaantheorie jurisprudentieel ontwikkeld.⁷⁴ Rechtspersonen treden noodzakelijkerwijs op in het rechtsverkeer via hun organen. Dit zijn de natuurlijke personen die de wet en statuten als vertegenwoordigers van die rechtspersoon aanwijzen. Deze vertegenwoordiging wordt ook in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht doorgetrokken. Wanneer een orgaan binnen zijn opdracht een onrechtmatige daad stelt, geldt dit tevens als fout van de rechtspersoon zelf.⁷⁵

b) Kortstondig gebrek aan subjectief element

19. Het subjectieve element kan ook slechts tijdelijk wegvallen. Dit zijn gevallen van incidenteel bewustzijnsverlies. Deze toestand kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van het overmatige gebruik van verdovende middelen, een fysieke kwaal of een plots ziekteverschijnsel.⁷⁶ In deze situaties kunnen benadeelden geen beroep doen op artikel 1386bis oud BW. Enkel aantastingen van het oordeelsvermogen of de controle over het handelen die langere tijd aanhouden, worden immers als geestesstoornis beschouwd.⁷⁷

Sommige gevallen van incidentele wilsdeficiëntie werden in de rechtspraak als schulduitsluitingsgrond gekwalificeerd. De wet somt deze niet op exhaustieve wijze op.⁷⁸ Eerst worden een aantal relevante uitsluitingsgronden van aansprakelijkheid behandeld. Daarna wordt ingegaan op de gevallen waarin de rechter geneigd is om ad hoc tot een gebrek aan subjectief element te beslissen.

(1) Schulduitsluitingsgronden

20. De term schulduitsluitingsgrond wijst op de bijzondere omstandigheden waarin de schadeverwekker zich op het ogenblik van het schadeverwekkende feit bevond, waardoor het subjectieve element van de fout afwezig is.⁷⁹ Hieronder worden overmacht en onoverwinnelijke dwaling besproken.

21. Een overmachtssituatie is een situatie waarin de schadeverwekker genoodzaakt is op een bepaalde wijze te handelen door een onoverkomelijke gebeurtenis.⁸⁰ Dit is een gebeurtenis die onvoorzienbaar en onvermijdbaar is.⁸¹ De gangbare Belgische doctrine stelt geen uitwendigheidsvereiste. De gebeurtenis hoeft zich dus niet onafhankelijk van de persoon van de schadeverwekker voor te doen.⁸² Zo doet er zich een overmachtssituatie voor wanneer de schadeverwekker een hartinfarct of epilepsieaanval krijgt.⁸³ De schadeverwekker heeft in deze omstandigheden niet langer de vrije wil om diens handelen te sturen, waardoor het onrechtmatig gedrag niet aan hem kan worden toegerekend.

Wanneer de situatie echter is veroorzaakt door een fout van de schadeverwekker zelf, was de gebeurtenis niet onoverkomelijk en is er geen sprake van overmacht.⁸⁴ Dit is het geval wanneer deze onvoldoende voorzorg aan de dag legt door zich bloot te stellen aan een gekend risico.⁸⁵ Zo is een hartstilstand, hevige hoestbui of epilepsieaanval van de bestuurder waardoor deze diens bewustzijn verloor, geen overmacht indien deze zich van dit risico bewust was om reden van diens medische voorgeschiedenis⁸⁶ of omdat deze diens vereiste medicatie niet had ingenomen.⁸⁷ Het gedrag van de schadeverwekker is onzorgvuldig, aangezien deze het ongeval had kunnen vermijden door niet met de auto te rijden.⁸⁸

22. Dwaling is een situatie waarin de schadeverwekker diens handelen door een vergissing liet sturen.⁸⁹ Die vergissing kan betrekking hebben op de rechtsregels of op de feitelijke omstandigheden.⁹⁰ Hierdoor wordt diens inzicht in welk handelen goed of kwaad is in een bepaalde feitensituatie, troebel. Het subjectieve element van de fout ontbreekt dus.⁹¹

Om een schulduitsluitingsgrond te vormen moet de dwaling onoverwinnelijk zijn.⁹² Hiervoor is vereist dat een redelijk en voorzichtig persoon in diezelfde omstandigheden eveneens zou hebben gedwaald.⁹³ Indien een begeleidende onzorgvuldigheid van de schadeverwekker aanleiding gaf tot de vergissing, is de dwaling niet onoverwinnelijk.⁹⁴

23. Schulduitsluitingsgronden worden van rechtvaardigingsgronden onderscheiden.⁹⁵ Net als de term schulduitsluitingsgrond doelt ook het begrip rechtvaardigingsgrond op de bijzondere omstandigheden die de schadeverwekker ontslaan van aansprakelijkheid wegens de afwezigheid van fout.⁹⁶ Dit is niet te wijten aan het gebrek van het morele element. Handelen met vrije wil is niet uitgesloten.⁹⁷ De bijzondere omstandigheden nemen, daarentegen, wel het onrechtmatig karakter van het gedrag weg.⁹⁸ Het gaat bijvoorbeeld om de noodtoestand⁹⁹ en het bevel van de wet of overheid.¹⁰⁰ Dit zijn gevallen waarin de schadeverwekker bewust kiest tussen twee of meerdere gedragingen die alle onrechtmatig zijn.¹⁰¹ Gelet op de bijzondere omstandigheden, is diens keuze gerechtvaardigd en wordt de gedraging niet langer geacht onrechtmatig te zijn.¹⁰² Soms kwalificeert het Hof van Cassatie onoverwinnelijke dwaling ook als rechtvaardigingsgrond.¹⁰³

(2) Restcategorie: ad hoc-gebrek aan subjectief element

24. Alle andere gevallen waarin het morele element van de fout voor korte duur ontbreekt, maar niet als schulduitsluitingsgrond worden gekwalificeerd, worden in een restcategorie ondergebracht. Dit betreffen hoofdzakelijk gevallen waarbij een motivering op basis van overmacht of onoverkomelijke dwaling struikelt over de vereiste dat het ontstaan van deze toestand onoverkomelijk moet zijn. Denk hierbij aan wilsdeficiëntie veroorzaakt door overmatig alcohol- of druggebruik. Ook de hierboven aangestipte¹⁰⁴ hartstilstand, hevige hoestbui en epilepsieaanval van de bestuurder die geen rekening hield met een reeds bestaande ziektetoestand, vallen hieronder. Deze omstandigheden maken het de schadeverwekker onmogelijk om zich een beeld te vormen over de (on)rechtmatigheid van diens gedrag of om de controle over diens handelen te bewaren. Onrechtmatige daden die in een dergelijke toestand worden begaan, zijn niet aan de schadeverwekker toerekenbaar.¹⁰⁵

Toch sluit dit niet uit dat de schadeverwekker aansprakelijk wordt gesteld voor de schade. Alvorens de bovengenoemde onrechtmatige daden te stellen, gedroeg de schadeverwekker zich eerder onzorgvuldig door zichzelf in een toestand te brengen waarin deze diens oordeelsvermogen of de controle over diens gedrag verloor. Die onrechtmatigheid is begaan op het ogenblik waarop deze wel nog schuldbekwaam was.¹⁰⁶ Vermits die fout in causaal verband staat met de schade, kan de benadeelde de schadeverwekker aanspreken tot vergoeding daarvan.¹⁰⁷

II. Het nieuwe foutbegrip: nog steeds tweeledig?

25. Op 1 januari 2025 trad het nieuwe Boek 6 van het BW inzake «Buitencontractuele aansprakelijkheid» in werking.¹⁰⁸ De basisbepaling van de foutaansprakelijkheid is opgenomen in het nieuwe artikel 6.5 BW. Eenieder is aansprakelijk voor de schade die hij door zijn fout aan een ander veroorzaakt. In het daaropvolgende artikel wordt verduidelijkt dat onder «fout» hetgeen we vroeger een onrechtmatige daad noemden, wordt verstaan. Artikel 6.6, § 1 BW volgt de gangbare doctrine door vast te houden aan de dualiteit van een onrechtmatigheid. Een fout bestaat uit een tekortkoming aan een wettelijke regel die een bepaald gedrag oplegt of verbiedt of aan de algemene zorgvuldigheidsnorm.

Om te bepalen of gedrag onzorgvuldig is, wordt het getoetst aan dat van een voorzichtige en redelijke persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst.¹⁰⁹ De toetsing gebeurt nog altijd in abstracto. In de regel is het niet toegelaten om eigenschappen van de schadeverwekker in aanmerking te nemen die samenhangen met diens persoonlijkheid, zoals diens intelligentie of opvoeding.¹¹⁰

26. De Memorie van Toelichting (MvT) bij de nieuwe wettekst uit de doelstelling om de tweeledigheid van het foutbegrip te reduceren tot het objectieve bestanddeel van de fout. Er wordt beweerd dat het subjectieve element werd geschrapt.¹¹¹ De vraag rijst of dit daadwerkelijk gebeurde. Dit wordt hieronder onderzocht. Eerst wordt bekeken of het foutbegrip vanuit theoretisch oogpunt werd geobjectiveerd. Daarna wordt onderzocht of de Belgische rechtspraktijk niet langer zal vereisen dat een onrechtmatigheid aan de schadeverwekker toerekenbaar is om foutaansprakelijkheid in diens hoofde vast te stellen.

A. Het theoretisch gewijzigde foutbegrip

27. De aansprakelijkheid voor eigen daad wordt nog steeds op het doctrinale koepelbegrip fout gefundeerd.¹¹² Toch is de stelling uit de MvT dat de nieuwe wettekst de «fout» als grondslag voor aansprakelijkheid voor eigen daad handhaaft,¹¹³ slechts gedeeltelijk juist. Wanneer we naar de inhoud van het nieuwe foutbegrip kijken, zien we immers dat het een andere lading dekt dan het oude. Het foutbegrip werd theoretisch geobjectiveerd. Daar waar de term tot voor kort tweeledig was, zal deze nu enkel nog het materiële element omvatten. Een «fout» is hetgeen vroeger «onrechtmatigheid» werd genoemd.¹¹⁴ De stelling dat zowel de oude als nieuwe aansprakelijkheid voor eigen daad op het foutconcept steunen, klopt. De opvatting dat ze beide op hetzelfde foutbegrip steunen, klopt niet.

28. Ter rechtvaardiging van deze theoretische ingreep verwijst de MvT naar een cassatiearrest van 9 februari 2017 om aan te tonen dat het subjectieve element aan belang verliest en daarom het best achterwege wordt gelaten.¹¹⁵ De feiten bestonden eruit dat een hoogspanningsmast voor elektriciteit op andermans grond werd ingeplant. Hierdoor lag een inbreuk op het eigendomsrecht voor. Het Hof oordeelde dat niet vereist is dat de schadeverwekker zich bewust is van de overtreding van de betreffende wettelijke bepaling om een fout te kunnen vaststellen.¹¹⁶ Deze uitspraak wijst niet op de beweerde evolutie in de rechtspraak, maar vormt een bevestiging van wat we al eerder wisten. De schadeverwekker moet het nodige inzicht hebben om de (on)rechtmatigheid van diens handelen te kunnen inschatten.¹¹⁷ Het is niet vereist dat deze in concreto gebruik maakte van dit inzicht en de onaanvaardbaarheid van diens gedrag werkelijk inzag.¹¹⁸

B. Continuïteit met het oude recht

1° Boek 6 codificeert het bestaande recht

29. Uit deze theoretische ingreep kunnen we nog niet afleiden dat het morele element ook in de rechtspraktijk overbodig wordt om foutaansprakelijkheid vast te stellen. Bij het doornemen van de nieuwe wettekst valt meteen op dat heel wat gevallen waarin op grond van het oude recht tot afwezigheid van subjectieve element werd geoordeeld, in het nieuwe Boek 6 werden gecodificeerd. Hieronder volgt een overzicht.

(1) Criteria zorgvuldigheidsnorm artificieel bij objectief element gevoegd

30. Ten eerste wordt een aantal criteria die bij de toetsing van gedrag aan de zorgvuldigheidsnorm in aanmerking worden genomen, bij het materiële element gevoegd. In de doctrine over het oude recht was het vaak onduidelijk of deze deel uitmaken van het objectieve dan wel het subjectieve bestanddeel van de fout. Door deze artificieel bij het objectieve element te voegen, omzeilt de wettekst de vermelding van het subjectieve element.

Zo mogen persoonlijke eigenschappen van de schadeverwekker, zoals diens intelligentie, niet in aanmerking worden genomen bij de in abstracto-toetsing, maar wordt wel rekening gehouden met «objectieve» criteria zoals beroep, ervaring en opleiding.¹¹⁹ Deze stelling lijkt mij moeilijk houdbaar. De intelligentie van de schadeverwekker wordt juist bepaald met behulp van die laatste elementen. Indirect neemt de rechter dus het inzichtvermogen van de schadeverwekker in acht. De theoretische onderbouwing van de nieuwe wettekst wordt nog kunstmatiger waar deze aanvoert dat de rechter, op grond van de concrete omstandigheden van het geval, altijd kan beslissen om de vermindering van capaciteiten van de aangesprokene, als gevolg van leeftijd, ziekte of beperking, in aanmerking te nemen.¹²⁰

Verder wordt verduidelijkt dat de rechter bij de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm rekening mag houden met de (on)voorzienbaarheid van de gevolgen van het gedrag.¹²¹ Hiermee volgt het de strekking uit de literatuur dat dit criterium eerder tot het materiële dan tot het morele element van de fout behoort. Een voorzichtig en redelijk persoon wordt niet verwacht rekening te houden met onvoorzienbare schade.¹²²

(2) Infantes: continuïteit, concretisering & billijkheidsregeling

31. Ten tweede worden infantes nog steeds uitgesloten van aansprakelijkheid. Minderjarigen onder twaalf jaar kunnen niet aansprakelijk worden gesteld.¹²³ Minderjarigen van twaalf jaar of meer kunnen wel aansprakelijk worden gesteld,¹²⁴ maar de nieuwe wettekst stipuleert voor hen wel een billijkheidsregeling. De rechter kan op grond van de billijkheid oordelen dat er geen of een verminderde schadeloosstelling is verschuldigd.¹²⁵ Het bedrag waarvoor een eventuele verzekeringsovereenkomst dekking biedt, vormt de ondergrens.¹²⁶

32. De MvT bij deze nieuwe bepalingen houdt krampachtig vast aan de overtuiging dat schuldbekwaamheid geen vereiste voor fout meer is. Dit zorgt voor het probleem dat minderjarigen zonder meer aansprakelijk zouden zijn voor hun onrechtmatig gedrag. Daarom sluit de wet hun aansprakelijkheid uit tot twaalf jaar.¹²⁷ Meteen daarna spreekt de MvT zichzelf tegen door expliciet toe te geven dat de verklaring hiervoor is dat de minderjarige op het ogenblik van diens handelingen nog niet schuldbekwaam was. Vanaf de leeftijd van twaalf jaar is dit anders. Dan heeft de minderjarige controle over diens daden en is deze zich bewust van de draagwijdte van diens handelen.¹²⁸

33. De leeftijdsgrens waarop een minderjarige tot de jaren des onderscheids komt, wordt geconcretiseerd op twaalf jaar. Het is niet langer nodig om een in concreto-beoordeling te maken.¹²⁹ Dit draagt bij tot de rechtszekerheid.¹³⁰ Hiermee komt de wetgever tegemoet aan de kritiek op het vroegere systeem, waarin de feitenrechter discretionair bepaalde of de jaren des onderscheids waren bereikt. Rechters nemen deze beslissing vaak op basis van hun eigen inzichten, zonder voorafgaand psychologisch onderzoek van het kind of zelfs zonder het kind te horen. Dit leidt tot een gebrek aan eenvormigheid in rechterlijke uitspraken.¹³¹

De keuze voor de leeftijd van twaalf jaar kan willekeurig aanvoelen.¹³² Minderjarigen moeten kunnen deelnemen aan het rechtsverkeer, zonder dat ze meteen instaan voor alle gevolgen van hun gedragingen. Dit moet geleidelijk aan worden opgebouwd. Waarom het kantelpunt net op twaalf jaar ligt, is echter niet volledig duidelijk. De MvT tracht dit te rechtvaardigen aan de hand van de behoefte om aansluiting te zoeken bij het familierecht. Daarin krijgen minderjarigen ook allerlei nieuwe bevoegdheden vanaf hun twaalf jaar,¹³³ zoals het weigeren van toestemming in erkenning,¹³⁴ toestemming in adoptie,¹³⁵ toestemming tot het wijzigen van de voornaam van de geadopteerde¹³⁶ en hoorrecht.^137,138 Kinderen jonger dan twaalf jaar hebben een te beperkte graad van zelfstandigheid om deze bevoegdheden reeds te dragen. Tot slot is jeugdcriminaliteit beneden de leeftijd van twaalf jaar eerder uitzonderlijk.¹³⁹

34. De regeling van de ouderlijke aansprakelijkheid dreigt er evenwel toe te leiden dat de discussie omtrent het bereiken van de jaren des onderscheids niet wordt opgelost maar verplaatst. Het eerste lid van toekomstig artikel 6.12 BW formuleert een risicoaansprakelijkheid voor ouders van minderjarigen van minder dan zestien jaar oud voor schade uit onrechtmatige daden van hun kind. Het tweede lid van datzelfde artikel stipuleert een weerlegbaar vermoeden van fout in hoofde van ouders van minderjarigen van zestien of zeventien jaar.¹⁴⁰ Deze zijn in principe aansprakelijk voor schade uit het onrechtmatig gedrag van de minderjarige,¹⁴¹ tenzij ze aantonen dat de schade niet te wijten is aan een fout van hun kant.

Bij de beoordeling van het tegenbewijs van de ouders wordt rekening gehouden met uiteenlopende factoren, zoals de mentale toestand en intellectuele mogelijkheden van de minderjarige.¹⁴² De discussie of de minderjarige voldoende inzicht had in de aanvaardbaarheid van diens handelen, wordt zo verplaatst. Ze doet zich niet langer voor bij het bepalen of de onrechtmatigheid aan de minderjarige toerekenbaar is, maar bevindt zich wel bij de beoordeling van het tegenbewijs van de ouders. Dit kan zich op twee manieren uiten. Vooreerst zouden de ouders kunnen aanvoeren dat zij geen fout begingen, omdat zij al het nodige hebben ondernomen om hun zestien- of zeventienjarige kind bij te brengen wat goed en kwaad is. Hun kind is inmiddels oud en verstandig genoeg om dit zelf in te schatten. Daarnaast zou de benadeelde als tegenargument kunnen opwerpen dat een minderjarige van zestien- of zeventien jaar beter had moeten weten. Het feit dat deze niet inzag dat diens gedrag onrechtmatig was, is daarom onvermijdelijk aan een fout van de ouders te wijten. Het is vooralsnog onduidelijk in welke zin de rechtspraak zal evolueren. In ieder geval dringt de discussie omtrent het onderscheidingsvermogen van de minderjarige zich opnieuw op. Dit zal echter minder problemen opleveren dan onder het oude recht, aangezien ze zich enkel voordoet bij minderjarigen van zestien of zeventien jaar en niet bij alle minderjarigen.

(3) Personen met een geestesstoornis: discontinuïteit in de leer vs. continuïteit in het recht

35. Ten derde verduidelijkt het eerste lid van artikel 6.11 BW dat het wegvallen van het morele element van de fout tot gevolg heeft dat personen die aan een geestesstoornis lijden, aansprakelijk kunnen worden gesteld. Een onrechtmatige daad volstaat namelijk om van een fout te spreken. Onder het oude recht daarentegen konden personen met een geestesstoornis niet worden aangesproken op grond van de foutaansprakelijkheid, omdat hun onrechtmatig gedrag niet aan hen toerekenbaar is.¹⁴³ Het lijkt alsof de wetgever een bocht van 180 graden maakt.

36. Toch ziet het er niet naar uit dat deze doctrinale ommezwaai iets aan het Belgische recht zal veranderen. De reden hiervoor is dat dat de wetgever, net als in het oude recht,¹⁴⁴ een vergoedingsregeling naar billijkheid bepaalt voor personen met een geestesstoornis. Deze is identiek aan die van minderjarigen van twaalf jaar of meer. Personen met een geestesstoornis zijn principieel tot vergoeding gehouden op grond van de foutaansprakelijkheid, maar de rechter zal de mogelijkheid hebben om deze te reduceren, rekening houdend met de omstandigheden en met de economische en financiële toestand van de partijen.¹⁴⁵

Daarom blijft het relevant om te bepalen wat onder het begrip geestesstoornis wordt begrepen. De wettekst geeft aan dat dit een toestand is die het oordeelsvermogen van de schadeverwekker of de controle over diens daden tenietdoet of ernstig aantast.¹⁴⁶ De rechter moet nagaan of de normale werking van de geest in belangrijke mate door ziekte is verstoord.¹⁴⁷ Dit stemt overeen met de definiëring die reeds gangbaar was.¹⁴⁸

(4) Rechtspersonen

37. Ten vierde zorgt het wegvallen van het subjectieve element ervoor dat rechtspersonen kunnen worden aangesproken op basis van dezelfde aansprakelijkheidsregels als natuurlijke personen. Dit uitgangspunt wordt geëxpliciteerd in artikel 6.4 BW. Hierdoor hoeft de lastige omweg via de orgaantheorie, als exclusieve aansprakelijkheidsgrondslag voor rechtspersonen, niet steeds meer te worden gemaakt. Rechtspersonen kunnen voor hun eigen fouten worden aangesproken, onafhankelijk van het onrechtmatig gedrag van hun organen.¹⁴⁹ De vraag of een rechtspersoon in een concreet geval een fout begaat, wordt aan de rechtspraak overgelaten.¹⁵⁰ Nochtans lijkt het me een fictie om te beweren dat een rechtspersoon zelf een fout kan begaan. Een rechtspersoon is een abstracte creatie en handelt dus nooit zelf. De handelingen die eraan worden toegeschreven, worden in feite door natuurlijke personen gesteld. De vraag is daarom niet zozeer wanneer een rechtspersoon zelf een fout begaat, maar eerder in welke omstandigheden het schadeverwekkende gedrag van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon kan worden toegerekend. De rechtspersoon is dan op grond van een risicoaansprakelijkheid tot vergoeding gehouden om reden van diens band met de schadeverwekkende gebeurtenis.

In ieder geval zijn onrechtmatige daden van organen en de leden daarvan volgens het nieuwe artikel 6.15 BW aan de rechtspersoon toerekenbaar. Een rechtspersoon is foutloos aansprakelijk voor schade veroorzaakt door diens bestuursorganen of de leden van die organen tijdens en naar aanleiding van de uitoefening van hun functie, als gevolg van hun fout¹⁵¹ of een ander tot aansprakelijkheid leidend feit. Dit nieuwe artikel komt tegemoet aan de kritiek die de orgaantheorie de laatste jaren te verduren kreeg. Zo rechtvaardigt de orgaantheorie niet dat een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn voor schade uit onrechtmatige daden van individuele leden van een collegiaal bestuursorgaan.¹⁵² Verder is bij een strikte toepassing van die leer geen integraal regres door de rechtspersoon ten aanzien van het onrechtmatig handelend orgaan mogelijk. De theorie impliceert dat de rechtspersoon zelf ook een fout beging, waardoor er hoogstens een aansprakelijkheidsverdeling kan plaatsvinden.¹⁵³ Artikel 6.15 BW lost deze problemen respectievelijk op door niet alleen de organen zelf, maar eveneens de leden daarvan te vermelden, en door de aansprakelijkheid van de rechtspersoon theoretisch weer te geven als een risicoaansprakelijkheid met regresmogelijkheid.¹⁵⁴

(5) Schulduitsluitingsgronden: een stop op praetoriaanse ontwikkeling?

38. Ten vijfde somt het nieuwe BW de schulduitsluitings- en rechtvaardigingsgronden expliciet op in de artikelen 6.7 en 6.8. In de Belgische doctrine was het onderscheid tussen schulduitsluitings- en rechtvaardigingsgronden niet altijd helder. Sommigen zagen er geen heil in om dit onderscheid verder te maken. Beide strekken ze ertoe aansprakelijkheid uit te sluiten op grond van de bijzondere omstandigheden waarin de schadeverwekker de onrechtmatige daad stelde.¹⁵⁵ De nieuwe wettekst volgt deze pragmatische zienswijze en opteert voor de term «gronden van uitsluiting van aansprakelijkheid voor fout», die zowel de rechtvaardigings- als schulduitsluitingsgronden omvat.¹⁵⁶

Het tweede lid van artikel 6.7 en het eerste lid van artikel 6.8 BW verduidelijken dat aansprakelijkheid is uitgesloten wanneer een uitsluitingsgrond van aansprakelijkheid toepassing vindt. Het is daarom belangrijk om de definitie van het foutbegrip uit artikel 6.6 BW steeds in samenhang met deze bepalingen te lezen. Telkens de wettekst het over een «fout» heeft, wordt daaronder een onrechtmatige daad begrepen, op voorwaarde dat er geen toepassing kan worden gemaakt van een uitsluitingsgrond van aansprakelijkheid uit de artikelen 6.7 en 6.8 BW.

39. Overmacht wordt opgenomen in artikel 6.7 BW. Dit is een situatie waarin de schadeverwekker in de onmogelijkheid verkeert om de toepasselijke gedragsregel na te leven.¹⁵⁷ In de MvT schemert het morele element van de fout door bij het formuleren van de reden voor het uitsluiten van aansprakelijkheid in een dergelijk geval. Onmogelijkheid betekent dat de schadeverwekker door de bijzondere omstandigheden geen controle over diens handelen meer had.¹⁵⁸ Onoverwinnelijke dwaling, in feite of in rechte, werd opgenomen in artikel 6.8, 1° BW.

40. Het is onduidelijk of de wetgever met deze opsomming de jurisprudentiële ontwikkeling van uitsluitingsgronden van aansprakelijkheid een halt toeroept. De gevallen waarin de rechtspraak tot voor kort ad hoc tot kortstondige wilsdeficiëntie beslist, zonder toepassing te maken van een schulduitsluitingsgrond, komen namelijk niet in de lijst aan bod. Onder het oude recht waren schadeverwekkers dan niet aansprakelijk voor hun onrechtmatig gedrag wegens het gebrek aan schuld. Als het morele element niet langer vereist is om van een fout te spreken, dreigt de schadeverwekker, zonder expliciete wettelijke uitsluitingsgrond, in deze situaties toch aansprakelijk te zijn voor schade uit onrechtmatigheden begaan tijdens de periode van tijdelijk bewustzijnsverlies.

In ieder geval zal dit in de rechtspraktijk wellicht weinig verschil uitmaken. Ook vroeger kon een schadeverwekker al voor die schade worden aangesproken om reden van de eerder begane onzorgvuldigheid, die bestaat uit het zichzelf in een toestand brengen waarin deze diens oordeelsvermogen of de controle over diens gedrag verloor.¹⁵⁹

2° Bewijslast?

41. Zuiver theoretisch lijkt de objectivering van het foutbegrip een impact te hebben op de bewijslast. De benadeelde die diens schade vergoed wenst te zien, moet het bewijs leveren van fout, schade en causaal verband.¹⁶⁰ Dit volgt uit de basisregel van ons bewijsrecht dat hij die meent een ander in rechte te kunnen aanspreken, het bewijs moet leveren van de rechtshandelingen of feiten die daaraan ten grondslag liggen.¹⁶¹ Tot voor kort was de fout doctrinaal tweeledig. De benadeelde moest theoretisch beide elementen ervan aantonen.¹⁶² De schuldbekwaamheid of toerekenbaarheid kan als feitelijk element vrij worden bewezen.¹⁶³ Het reduceren van het foutbegrip tot een onrechtmatigheid lijkt die bewijslast te verlagen. Het bewijs van een onrechtmatige daad volstaat om van een fout te spreken en tot aansprakelijkheid te leiden. Vervolgens is het aan de schadeverwekker zelf om te bewijzen dat toepassing kan worden gemaakt van een uitsluitingsgrond.¹⁶⁴

42. In de praktijk zal de impact van de wetswijziging op de bewijslastverdeling onopgemerkt blijven. De bestaande rechtspraak vooronderstelde de aanwezigheid van schuldbekwaamheid of verwijtbaarheid reeds zodra het materiële element werd bewezen. Vervolgens is het aan de aangesprokene om de afwezigheid van toerekenbaarheid aan te tonen.¹⁶⁵ Dit is slechts een feitelijk vermoeden van toerekenbaarheid.¹⁶⁶ Er is geen sprake van een juridisch vermoeden.¹⁶⁷

Ilse Samoy vreest dat de omkering van het uitgangspunt van de foutaansprakelijkheid bij personen met een geestesstoornis tot gevolg zal hebben dat de bewijslast wordt omgedraaid. Het zal aan de persoon met de geestesstoornis zijn om te bewijzen waarom de vergoeding moet worden gematigd en niet langer aan de benadeelde om aan te tonen dat die vergoeding haar volle omvang moet blijven behouden.¹⁶⁸ Op grond van het bovenstaande lijkt dit me iets te sterk uitgedrukt. Het ziet er niet naar uit dat het bestaande recht op dit vlak grote wijzigingen zal ondervinden. In de rechtspraktijk rustte het bewijs van afwezigheid van schuldbekwaamheid vroeger ook al op de aangesprokene.

43. Het Hof van Cassatie kan achteraf wel nagaan of de feitenrechter de aanwezigheid van fout uit de door hem onaantastbaar vastgestelde feiten mocht afleiden.¹⁶⁹ Om deze controle mogelijk te maken, moet de feitenrechter beide bestanddelen van de fout preciseren in zijn beslissing.¹⁷⁰ De rechter miskent het foutbegrip indien deze de aanwezigheid van moreel element niet uit de feiten kon afleiden.¹⁷¹

III. Conclusie

44. Het foutbegrip werd in het nieuwe Boek 6 theoretisch geobjectiveerd. Enkel het objectieve element van de fout blijft behouden. Toch klopt de stelling dat het subjectieve element niet langer relevant is bij de foutaansprakelijkheid, niet. Uit een analyse van het oude recht blijkt dat er twee grote categorieën van gevallen bestaan waarin tot de afwezigheid van subjectief element wordt besloten. Het betreft enerzijds situaties waarin het morele element voor langere duur ontbreekt, en anderzijds situaties waarin er slechts sprake is van een tijdelijke wilsdeficiëntie.

Nagenoeg al deze gevallen worden in het nieuwe Boek 6 gecodificeerd. De MvT geeft dit zelf toe door te stellen dat het de bedoeling is om de bestaande rechtspraak van het Hof van Cassatie te codificeren en niet om ervan af te wijken.¹⁷² De objectivering van het foutbegrip is een zuiver theoretische ingreep. Artikel 6.5 BW geeft de basisregel van de foutaansprakelijkheid onvolledig weer. De schade moet niet alleen door een onrechtmatige daad van de schadeverwekker zijn veroorzaakt, maar de vaststelling van foutaansprakelijkheid in diens hoofde mag ook niet door een andere bepaling worden uitgesloten. Onder die uitsluitingen van aansprakelijkheid vallen de gevallen die vroeger werden verklaard op basis van een gebrek aan moreel element. Het subjectieve element wordt dus niet uit het recht geschrapt. De objectivering van de fout is een mythe.