Bodem, een ongewenste gast bij transacties? - Een overzicht van de bodemregelgeving bij transacties in de drie gewesten, deel 2

Xavier Medats, advocaat

Veerle Pissierssens, advocaat

De bodemverplichtingen bij een overdracht van een grond hebben al menig jurist, advocaat en notaris kopbrekers bezorgd. Moet er een bodemonderzoek uitgevoerd worden op de grond? Volstaat het bodemonderzoek dat 5 jaar geleden op de grond is uitgevoerd? Kunnen we de verplichte saneringswerken na de overdracht uitvoeren? De onzekere uitkomst van bodemonderzoeken en bijkomende verplichtingen kunnen daarom een reden zijn om een share deal1 te verkiezen boven een asset deal2. Bij een share deal is er namelijk geen enkele wettelijke informatieverplichting rond de toestand van de bodem van de betrokken goederen, noch is de uitvoering van een bodemonderzoek verplicht, maar ook in dat geval kunnen de transactiedocumenten het best in de nodige waarborgen voorzien en is een uitvoerig juridisch en technisch onderzoek van de bodem aangewezen. In deze bijdrage geven we een overzicht van de bodemverplichtingen die kunnen rijzen bij een asset deal in de drie Belgische gewesten en worden daarnaast de aandachtspunten inzake bodem bij een share deal besproken.*

4. Asset deal

Zoals aangegeven is de meest gekende trigger van decretale bodemverplichtingen de overdracht en vestiging van zakelijke rechten op een grond. Een onderzoek van deze verplichtingen in een vroeg stadium van de onderhandelingen is essentieel om de transactie tijdig te kunnen laten plaatsvinden en sancties of verrassingen te vermijden. In huidig onderdeel gaan we dieper in op deze bodemverplichtingen bij een dergelijke asset deal in de drie gewesten.

4.1. Vlaams Gewest

4.1.1. Principe

Het Vlaamse Bodemdecreet bevat een ruime limitatieve lijst van overdrachten waarop zijn overdrachtsregeling van toepassing is.¹ Dit betreffen transacties waarbij zakelijke rechten worden overgedragen, gevestigd of beëindigd en daarnaast één transactie met betrekking tot een persoonlijk recht, namelijk het aangaan of beëindigen van een concessierecht. Het opstellen van een basisakte kwalificeert ook als een overdracht voor het Bodemdecreet. Ten slotte valt ook een aankoopbelofte onder het toepassingsgebied.²

Als de voorgenomen overdracht onder het toepassingsgebied valt, is voor het sluiten van iedere overeenkomst steeds een geldig bodemattest nodig.³ De overdrager dient volgens het Vlaamse Bodemdecreet dit bodemattest aan te vragen en de inhoud ervan mee te delen aan de overnemer. Dit kadert in zijn informatieverplichting. De inhoud van het bodemattest zal vervolgens ook opgenomen worden in de onderhandse akte.⁴ De overdrager heeft dus de dubbele verplichting om enerzijds het bodemattest aan te vragen en mee te delen aan de verwerver voor de ondertekening van de onderhandse akte en anderzijds de inhoud ervan op te nemen in de onderhandse akte.⁵ Deze informatieverplichting van de overdrager is ingegeven om de verwerver te beschermen tegen het onbewust aankopen van een verontreinigde grond.⁶ In de authentieke akte zal de inhoud van het bodemattest eveneens opgenomen worden en ook de verklaring van de overdrager dat de verwerver voor het sluiten van de akte op de hoogte was gebracht van (de inhoud van) het bodemattest.⁷

Voor de overdracht van een grond die niet kwalificeert als een risicogrond, is dit ook de enige verplichting onder het Vlaamse Bodemdecreet. Er is decretaal geen enkele verplichting om bij overdracht van een niet-risicogrond een bodemonderzoek te laten uitvoeren. Partijen kunnen evenwel steeds contractueel overeenkomen dat er een bodemonderzoek zal uitgevoerd worden. Bij overdracht van een niet-risicogrond geldt dus enkel een informatieverplichting aan de hand van het geldige bodemattest. Bij overdracht van een grond die kwalificeert als een risicogrond, is er daarentegen naast bovenvermelde informatieverplichting wel een decretale verplichting voor de overdrager om voorafgaand aan de overdracht een oriënterend bodemonderzoek («OBO») te laten uitvoeren.⁸ Het enige criterium om te bepalen of er een bodemonderzoek vereist is voorafgaand aan de overdracht, is dus de kwalificatie van de grond als risicogrond of niet.

4.1.2. Oriënterend bodemonderzoek

Een OBO omvat een administratief onderzoek van de grond naar mogelijke verontreinigingskernen en enkele staalnames van de grond en het grondwater. Het doel van een OBO is om na te gaan of er duidelijke aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van een bodemverontreiniging.⁹ De overdrager draagt de kosten voor het OBO, tenzij partijen hiervan afwijken. Een OBO wordt uitgevoerd door een erkende bodemsaneringsdeskundige en dit overeenkomstig de standaardprocedure vastgesteld door de Vlaamse Regering.

Voor een overdracht is het niet voldoende dat het OBO wordt uitgevoerd, het dient ook nog te worden ingediend bij de OVAM. Indien bodemverontreiniging wordt vastgesteld, bepaalt de OVAM binnen 60 dagen, op basis van de bevindingen van de bodemdeskundige, de aard van de bodemverontreiniging (historisch, nieuw of gemengd) en of een diepgaander onderzoek, een beschrijvend bodemonderzoek («BBO»), al dan niet vereist is voor de grond en door wie dit moet worden uitgevoerd.¹⁰ Een BBO zal vereist zijn indien:

- in het OBO er een nieuwe bodemverontreiniging (dit wil zeggen dat de verontreiniging tot stand is gekomen na 28 oktober 1995) is vastgesteld waarbij er duidelijke aanwijzingen zijn dat deze verontreiniging de bodemsaneringsnormen overschrijdt of dreigt te overschrijden of indien dit uit het GIR blijkt; of

- in het OBO er een historische bodemverontreiniging (dit wil zeggen dat de verontreiniging tot stand is gekomen vóór 29 oktober 1995) is vastgesteld waarbij er duidelijke aanwijzingen zijn dat deze bodemverontreiniging ernstig is of indien dit uit het GIR blijkt.¹¹

Indien er een bodemverontreiniging is vastgesteld die zowel historisch als nieuw kwalificeert, is er sprake van een gemengde bodemverontreiniging en maakt de bodemdeskundige een verdeling van welk deel van de aangetroffen verontreiniging vóór 29 oktober 1995 en welk deel na 28 oktober 1995 is ontstaan. De OVAM beoordeelt deze verdeling bij de indiening van het bodemonderzoek. Als uit deze verdeling volgt dat het grootste deel van de aangetroffen bodemverontreiniging vóór 29 oktober 1995 tot stand gekomen is, of als dit deel even groot is als het deel dat na 28 oktober 1995 is ontstaan, wordt de bovenvermelde regeling voor historische bodemverontreiniging toegepast om te bepalen of een BBO vereist is. Als het grootste deel van de bodemverontreiniging na 28 oktober 1995 tot stand is gekomen, zijn op de gemengde bodemverontreiniging uitsluitend de bepalingen die gelden voor nieuwe bodemverontreiniging van toepassing.

Indien dus uit het OBO volgt dat voor de aangetroffen verontreiniging een BBO vereist is, dan zal dit bijkomende bodemonderzoek in principe uitgevoerd moeten worden vooraleer de overdracht kan plaatsvinden (infra). Indien daarentegen uit het OBO volgt dat er geen verontreiniging is aangetroffen of deze geen verder onderzoek vereist, dan kan de overdracht plaatsvinden aan de hand van een geldig bodemattest met de vermelding van dit uitgevoerde OBO.

Sinds 1 april 2018 dient de OVAM niet langer te beoordelen of elk ingediend OBO (en eveneens een BBO) is opgesteld overeenkomstig de standaardprocedure hiervoor. De Vlaamse decreetgever oordeelde dat deze veralgemeende conformverklaring niet langer wenselijk was gelet op de stijgende kwaliteit van de ingediende bodemonderzoeken. De OVAM mag er nu van uitgaan dat de feiten en gegevens vermeld in de bodemonderzoeken correct en volledig zijn. De OVAM heeft wel nog steeds de mogelijkheid om binnen een termijn van 60 dagen de conformiteit te onderzoeken, maar is hiertoe niet langer verplicht.¹² De verantwoordelijkheid dat het bodemonderzoek is uitgevoerd conform de standaardprocedure, ligt hierdoor bij de aangestelde bodemdeskundige. Een bodemonderzoek dat niet is opgesteld in overeenstemming met deze standaardprocedure, wordt immers niet beschouwd als een geldig OBO voor een overdracht.¹³ De bodemdeskundige riskeert in dat geval dat de opdrachtgever hem aanspreekt, aangezien de overdracht nietig kan worden verklaard wegens strijdigheid met de overdrachtsbepalingen van het Vlaamse Bodemdecreet (infra).¹⁴

4.1.3. Uitzonderingen op de uitvoering van een oriënterend bodemonderzoek

Het Vlaamse Bodemdecreet voorziet exhaustief in twee uitzonderingen op de verplichte uitvoering van een OBO bij een vestiging of overdracht van een zakelijk recht op een risicogrond.

(a). Geldig oriënterend bodemonderzoek al aanwezig

Indien op de betrokken grond reeds in het verleden een OBO is uitgevoerd, dan kan dit OBO gebruikt worden voor een asset deal op voorwaarde dat het nog geldig is.¹⁵

Opdat een OBO nog geldig is, dient eerst de vraag beantwoord te worden of op de betrokken grond na de ondertekeningsdatum van het meest recente verslag van het OBO nog risicoactiviteiten zijn uitgeoefend. Indien dit het geval is, dan is de geldigheid van het bestaande OBO beperkt tot 1 jaar te rekenen vanaf de ondertekening ervan. Indien er sindsdien geen risicoactiviteiten meer zijn uitgeoefend op de grond, dan is het OBO in principe voor onbepaalde tijd geldig.¹⁶ De geldigheid van een bestaand bodemattest is afhankelijk van de vraag of het OBO nog geldig is volgens deze regels.

In beide gevallen, dus zowel indien het OBO maar 1 jaar geldig is als wanneer het onbeperkt geldig is, dient voor de geldigheid van het OBO vervolgens nog steeds nagegaan te worden of:

- de ruimtelijke omschrijving van de grond zoals opgenomen in het bestaande OBO nog overeenstemt met de grond die het voorwerp is van de transactie;¹⁷

- de planologische bestemming van de over te dragen grond sindsdien niet gewijzigd is, waardoor een bestemmingstype met een lagere bodemsaneringsnorm zou gelden;

- er sinds dit de ondertekening van dit laatste OBO geen schadegeval is geweest op de betrokken grond; of

- voor de datum van het meeste recente OBO op de betrokken grond brandblusoefeningen werden gehouden waarbij PFAS-houdend blusschuim werd gebruikt, tenzij wanneer dit OBO dateert van na 12 februari 2024.¹⁸ Deze laatste voorwaarde is pas in werking sinds 23 januari 2025.¹⁹ Sinds 12 februari 2024 wordt de uitvoering van brandblusoefeningen waarbij PFAS-houdend blusschuim gebruikt wordt of werd, beschouwd als een risico-inrichting (supra). De bepaling rond de geldigheid van een bestaand OBO was evenwel niet aangepast aan dit nieuwe type van risico-inrichting, waardoor er een loophole ontstond. Het was tot deze wijziging mogelijk om te ontsnappen aan de verplichte uitvoering van een OBO door gebruik te maken van een OBO dat dateerde van voor 12 februari 2024 waarbij de mogelijke aanwezigheid van een PFAS-verontreiniging door de brandblusoefeningen niet was onderzocht.²⁰

Zodra een van bovenstaande voorwaarden niet vervuld is of de geldigheidstermijn van het OBO is verstreken, is een nieuw OBO vereist. Indien de voorwaarden wel vervuld zijn en het OBO nog geldig is qua termijn, dan kan de overdracht plaatsvinden op basis van het bodemattest met vermelding van het bestaande OBO.

Indien het bestaande OBO niet meer geldig is, kunnen afhankelijk van de concrete omstandigheden wel nog bepaalde gegevens en resultaten van staalnames uit het eerdere OBO hergebruikt worden, waardoor de kostprijs en de uitvoeringstermijn van het nieuwe OBO in principe verminderen.

(b). Vrijstelling van onderzoeksplicht

Het Vlaamse Bodemdecreet voorziet in de mogelijkheid dat een overdrager een vrijstelling van de uitvoering van het OBO gemotiveerd kan aanvragen bij de OVAM, indien die nog niet eerder verleend zou zijn.

De OVAM kan een eigenaar van een dergelijke risicogrond van deze verplichting vrijstellen indien cumulatief voldaan is aan de volgende voorwaarden:

- de eigenaar heeft de risicoactiviteiten niet zelf uitgeoefend;

- de exploitatie van de risicoactiviteiten vond plaats voordat de huidige eigenaar de eigendom van de grond verwierf;

- de huidige eigenaar heeft de grond na verwerving louter voor particuliere doeleinden gebruikt, wat inhoudt dat de grond eigendom is van een natuurlijke persoon en niet voor economische activiteiten of beroepsdoeleinden wordt gebruikt; en

- in het geval van een verwerving via erfenis, dient ook de erflater aan bovenvermelde voorwaarden te voldoen.²¹

De eigenaar kan deze vrijstelling op ieder ogenblik aanvragen maar moet dit verplicht doen voor het hierna beschreven verplichte onderzoeksmoment voor historische risicogronden en indien de OVAM een schrijven richt tot uitvoering van dit OBO moet de vrijstelling binnen 90 dagen aangevraagd worden.²² De decreetgever heeft voorzien dat voor risicogronden waarvoor nog nooit een OBO is ingediend en die potentieel historisch verontreinigd zijn wegens risicoactiviteiten die zijn aangevat vóór 29 oktober 1995, tegen een specifieke datum een OBO moet worden ingediend bij de OVAM.²³ De OVAM beschikt over 90 dagen om per kadastraal perceel de aangevraagde vrijstelling te beoordelen. Zij beoordeelt op basis van de gemotiveerde aanvraag en het bodemdossier of cumulatief voldaan is aan bovenvermelde voorwaarden.²⁴

Zodra de vrijstelling is verkregen, kan de overdracht van de risicogrond plaatsvinden zonder uitvoering van het in principe verplichte OBO. In de akte zal de vrijstellingsbeslissing samen met het bodemattest worden opgenomen. Een bodemattest maakt namelijk geen melding van een vrijstellingsbeslissing. De vrijstelling blijft geldig zolang er geen nieuwe risicoactiviteit wordt uitgeoefend op de grond en gaat mee over naar de verwerver, op voorwaarde dat hij de historische risicoactiviteiten op de grond niet heeft geëxploiteerd.²⁵

Bij toekenning van een vrijstelling van de onderzoeksplicht kan de OVAM vervolgens overgaan tot de ambtshalve uitvoering van een OBO op de grond.²⁶ Indien uit het OBO zou volgen dat verdere maatregelen voor de aangetroffen bodemverontreiniging vereist zijn, kan de huidige eigenaar mogelijk toch nog aangesproken worden voor deze maatregelen, aangezien de vrijstelling enkel geldt voor de onderzoeksplicht, met name de uitvoering van het OBO, en niet voor de eventueel bijkomende vereiste maatregelen (uitvoering van een BBO en sanering), waarvoor een andere vrijstellingsgrond met eigen voorwaarden geldt (infra).

4.1.4. Beschrijvend bodemonderzoek en sanering

In een BBO zal de bodemdeskundige de omvang van de verontreiniging en de ernst ervan gedetailleerd analyseren, waarna er wordt besloten of een sanering al dan niet nodig is.²⁷ In een BBO perkt de bodemdeskundige de in het OBO vastgestelde verontreiniging af door middel van boringen rond deze verontreiniging, zodat er uiteindelijk een driedimensioneel beeld van de verontreiniging en haar verspreiding kan worden gevormd.

De overdrager dient, indien hij saneringsplichtige is, het BBO steeds uit te voeren voor de overdracht van de risicogrond kan plaatsvinden, wat tot vertraging van de transactie zal leiden. Het BBO moet vervolgens zoals een OBO worden ingediend bij de OVAM. De OVAM beschikt over 60 kalenderdagen om zich uit te spreken over de aard van de aangetroffen bodemverontreiniging. Daarnaast beoordeelt zij op basis van het BBO of het GIR of de bodemverontreiniging de bodemsaneringsnormen overschrijdt bij nieuwe bodemverontreiniging of als een ernstige bodemverontreiniging kwalificeert bij historische bodemverontreiniging. Als dit het geval is, zal er een sanering van de bodemverontreiniging nodig zijn.²⁸ Een veralgemeende verplichte conformverklaring van het BBO door de OVAM is net zoals voor OBO afgeschaft (supra).²⁹

Indien geen sanering vereist is, dan kan de asset deal plaatsvinden zonder verdere behandeling van de bodemverontreiniging. Indien de OVAM wel een sanering oplegt, dan dient de overdrager deze in principe eerst uit te voeren voordat de overdracht kan plaatsvinden. Een saneringstraject vangt aan met het opstellen van een bodemsaneringsproject dat de OVAM conform dient te verklaren. Hierna vatten de saneringswerken aan en wordt ter afronding van deze werken een eindevaluatieonderzoek opgesteld, waarin wordt nagegaan of de doelstellingen van het bodemsaneringsproject zijn gehaald. De overdrager moet dit eindevaluatieonderzoek in dienen bij de OVAM en pas zodra de OVAM dit eindevaluatieonderzoek goedkeurt door middel van een eindverklaring, kan de overdracht plaatsvinden.

Indien er een sterk vermoeden is dat voor de grond een BBO vereist zal zijn, kan het nuttig zijn met het oog op tijdwinst om het OBO en BBO te combineren in één rapport, genaamd oriënterend en beschrijvend bodemonderzoek («OBBO»). De bodemdeskundige kan dan direct gedetailleerd de bodemverontreiniging in kaart brengen en de OVAM dient zich maar éénmaal uit te spreken over een bodemonderzoek.

4.1.5. Uitzonderingen op de uitvoering van een BBO en een sanering door de overdrager

Indien uit het OBO volgt dat een BBO dient uitgevoerd te worden voor de overdracht van een risicogrond, dan is het mogelijk dat de overdrager toch niet moet instaan voor de behandeling van de aangetroffen bodemverontreiniging op de grond. De overdrager kan de grond in deze gevallen al overdragen zonder uitvoering van de behandeling van de bodemverontreiniging.

a) Vrijstelling van saneringsplicht

Zoals reeds aangehaald kan onder voorwaarden een eigenaar een vrijstelling verkrijgen voor de uitvoering van een OBO (supra). Daarnaast is het mogelijk voor een overdrager om een vrijstelling te krijgen van de verplichte uitvoering van een BBO en mogelijke sanering op de grond, de zogenaamde vrijstelling van saneringsplicht. Het feit dat een overdrager niet in aanmerking kwam voor de vrijstelling van de uitvoering van een OBO, betekent niet noodzakelijk dat hij geen vrijstelling zou kunnen verkrijgen voor de uitvoering van het BBO en eventuele sanering, aangezien er andere voorwaarden gelden voor de vrijstelling van het uitvoeren van een BBO en/of sanering.

Indien de overdrager een gebruiker is van de grond die zijn gebruiksrecht, zoals een opstal- of erfpachtrecht, wenst over te dragen, dan dient hij voor de vrijstelling van saneringsplicht aan te tonen dat:

- hij de bodemverontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt; en

- de bodemverontreiniging tot stand is gekomen vóór het moment waarop hij gebruiker werd van de grond.³⁰

De kwalificatie van de bodemverontreiniging als nieuw of historisch wijzigt niets aan deze toepassingsvoorwaarden.

Een overdrager die eigenaar is van de grond en zijn eigendomsrecht overdraagt, dient op zijn beurt voor de vrijstelling aan te tonen dat:

- hij de bodemverontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt;

- de bodemverontreiniging tot stand is gekomen voor het moment waarop hij eigenaar van de grond werd; en

- hij niet op de hoogte was en ook niet behoorde te zijn van de bodemverontreiniging op het moment dat hij eigenaar werd.³¹ Bij een historische bodemverontreiniging kan de eigenaar, indien niet voldaan is aan deze laatste voorwaarde, toch nog een vrijstelling verkrijgen indien hij wel op de hoogte was of behoorde te zijn van de bodemverontreiniging, maar de grond heeft verworven vóór 1 januari 1993, de verontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt en de grond niet voor economische of professionele doeleinden heeft gebruikt.³²

De overdrager in zijn hoedanigheid van gebruiker of eigenaar van de grond zal, ondanks het feit dat voldaan is aan bovenvermelde voorwaarden, toch nog verplicht zijn het BBO en de eventuele sanering voor de aangetroffen bodemverontreiniging uit te voeren als de OVAM kan aantonen dat een rechtsvoorganger van de overdrager de bodemverontreiniging heeft veroorzaakt of dat deze tot stand is gekomen gedurende de periode dat een rechtsvoorganger van de overdrager de grond in exploitatie, gebruik of eigendom had.³³

De overdrager dient de vrijstelling van saneringsplicht schriftelijk en gemotiveerd aan te vragen bij de OVAM. De OVAM beschikt hiervoor over een modelformulier dat vrijblijvend gebruikt kan worden.³⁴ De OVAM onderzoekt vervolgens of alle voorwaarden vervuld zijn en stelt de overdrager binnen 60 dagen in kennis van haar beslissing. De OVAM kan de vrijstelling toekennen voor alle bodemverontreinigingen die behandeld moeten worden of voor slechts een deel. Als de OVAM de vrijstelling heeft toegekend voor alle te behandelen bodemverontreinigingen, kan de risicogrond overgedragen worden.³⁵

De vrijstelling gaat bovendien automatisch over op de verwerver mits cumulatief voldaan is aan de onderstaande voorwaarden:

- de verwerver of zijn rechtsvoorganger hebben de bodemverontreiniging niet veroorzaakt;

- deze bodemverontreiniging is niet ontstaan in een periode dat de verwerver of zijn rechtsvoorganger eigendoms- of gebruiksrechten had op de betrokken grond; en

- de verwerver heeft al geen eigendomsrechten op de grond op het ogenblik van de overdracht.³⁶

b) Kwalificatie van de grond als verspreidingsperceel

Een tweede uitzondering op de verplichting om een BBO en sanering uit te voeren voor de overdracht bestaat wanneer de aangetroffen bodemverontreiniging niet haar oorzaak vindt op de betrokken grond, maar afkomstig is van een andere grond. Een bodemverontreiniging kan zich namelijk onder andere via het grondwater verspreiden tot naburige percelen. Doordat de over te dragen grond in dat geval geen bronperceel is van de bodemverontreiniging, maar louter een verspreidingsperceel is, dient de overdrager het BBO niet uit te voeren. De saneringsplicht rust in dit geval bij de exploitant, gebruiker of eigenaar van het bronperceel van de verontreiniging. De overdracht kan plaatsvinden op basis van het uitgevoerde OBO en een bodemattest.³⁷ Er is voor deze uitzondering geen aanvraag nodig, de kwalificatie als verspreidingsperceel zal blijken uit het bodemattest of een schrijven van de OVAM.

c) Aanwezigheid van een exploitant of gebruiker

Een eigenaar dient ten slotte het vereiste BBO en eventuele sanering niet uit te voeren indien op de grond een exploitant of gebruiker aanwezig is en zij voor de aangetroffen bodemverontreiniging niet voldoen aan de bovenvermelde voorwaarden voor een vrijstelling.³⁸ Als de bodemverontreiniging ontstaan is wanneer een exploitant of gebruiker, andere dan de eigenaar, de grond exploiteerde respectievelijk gebruikte, staat namelijk deze exploitant of gebruiker en niet de eigenaar in voor de uitvoering van het BBO en de eventuele sanering. Deze uitzondering kan volgen uit een aanvraag voor een vrijstelling van saneringsplicht of de OVAM kan ertoe besluiten op basis van het dossier van de grond.

4.1.6. Afwijkingen op de uitvoering van een beschrijvend bodemonderzoek en sanering voor de overdracht

Indien geen van de bovenvermelde uitzonderingen kunnen toegepast worden en uit het BBO volgt dat een sanering vereist is, zal de overdrager in principe eerst zoals hierboven beschreven een bodemsaneringsproject moeten laten opstellen en conform laten verklaren door de OVAM, deze sanering uitvoeren en ten slotte een eindverklaring van de OVAM voor de sanering verkrijgen vooraleer de overdracht kan plaatsvinden. De uitvoering van het bodemsaneringstraject en het verkrijgen van een eindverklaring duurt in de meeste gevallen enkele jaren, wat de voorgenomen transactie volledig zal belemmeren. Om deze reden voorziet het Vlaamse Bodemdecreet in twee afwijkingen die het mogelijk maken de grond al vóór de volledige uitvoering van alle bodemverplichtingen over te dragen. Steeds zal de overdrager wel minstens het vereiste BBO opgesteld moeten hebben om deze afwijkingen te kunnen toepassen.

(a). Overdracht op basis van goedgekeurd bodemsaneringsproject

Ten eerste bestaat er de mogelijkheid om de risicogrond op basis van een conform verklaard bodemsaneringsproject over te dragen zonder dat de saneringswerken al zijn uitgevoerd. Voor deze afwijking gelden cumulatief de volgende voorwaarden:

- een (beperkt) bodemsaneringsproject is opgesteld en is conform verklaard door de OVAM;

- een verbintenis ten aanzien van de OVAM is aangegaan om de verdere bodemsanering en eventuele nazorg nog uit te voeren; en

- een financiële zekerheid is gesteld ten aanzien van de OVAM als waarborg voor de uitvoering van de bodemsanering en eventuele nazorg.³⁹

(b). Versnelde overdrachtsprocedure

Aangezien het opstellen van een bodemsaneringsproject en de conformverklaring ervan nog steeds enige tijd vergt, voorziet het Vlaamse Bodemdecreet nog in een tweede mogelijkheid waarbij wordt afgeweken van het principe dat de sanering volledig is afgerond door middel van een eindverklaring voordat de grond wordt overgedragen. De overdrager kan namelijk de OVAM verzoeken de transactie te laten plaatsvinden zelfs voordat het bodemsaneringsproject is opgesteld en conform is verklaard. Onder voorwaarden is het dus mogelijk om een risicogrond over te dragen op basis van het uitgevoerde OBO en BBO die tot de saneringsplicht hebben geleid. Het Vlaamse Bodemdecreet duidt deze afwijking aan als de versnelde overdrachtsprocedure.

In tegenstelling tot de eerste afwijkingsmogelijkheid dient de overdrager om de versnelde overdrachtsprocedure te kunnen toepassen wel de toestemming van de OVAM te krijgen. Het verzoek hiertoe dient enerzijds het verslag van het OBO en BBO voor de betrokken grond te bevatten en anderzijds een kostenraming van de sanering en eventuele nazorg opgesteld door een bodemsaneringsdeskundige.⁴⁰ De OVAM zal zich binnen de 60 dagen over dit verzoek uitspreken.⁴¹ Indien de OVAM haar goedkeuring geeft, dan kan de overdracht bovendien pas plaatsvinden nadat de verwerver de verbintenis is aangegaan ten aanzien van de OVAM om een bodemsaneringsproject op te stellen en de sanering en eventuele nazorg uit te voeren en een financiële zekerheid heeft gesteld tot waarborg van deze verplichtingen. De toepassing van de zogenaamde versnelde overdrachtsprocedure houdt dus in dat de overdracht kan plaatsvinden zonder dat er een bodemsaneringsproject is opgesteld, wat tijdwinst oplevert ten opzichte van de standaardprocedure en de eerste afwijking.

4.1.7. Afwijking op de gehele overdrachtsregeling van het Vlaamse Bodemdecreet

Er bestaat verder ook nog een afwijkingsmogelijkheid in het Vlaamse Bodemdecreet waardoor uitzonderlijk een risicogrond kan worden overgedragen zelfs zonder dat er een bodemonderzoek is uitgevoerd. Artikel 164 van Vlaamse Bodemdecreet voorziet namelijk dat de bevoegde minister afwijkingen kan toestaan op de gehele overdrachtsregeling beschreven in het Vlaamse Bodemdecreet en dat bijgevolg risicogronden overgedragen kunnen worden zonder dat alle hierboven beschreven verplichtingen zijn uitgevoerd. Deze bepaling kan onder andere spelen bij een technische onmogelijkheid tot uitvoering van de bodemverplichting of wanneer er sociale en/of economische redenen zijn om een transactie zo snel mogelijk te laten plaatsvinden.

De concrete procedure voor het aanvragen en verkrijgen van deze uitzonderlijke afwijking is niet in het Vlaamse Bodemdecreet vastgelegd. De OVAM heeft op haar website wel een handleiding ter beschikking gesteld waarin wordt bepaald wat het verzoek dient te bevatten. Het verzoek dient onder andere een uitgebreide socio-economische of socio-ecologische motivatie te bevatten waaruit moet blijken dat de overdracht urgent is en de uitvoering van de bodemverplichtingen niet kan afgewacht worden. Daarnaast dient de overdrager aan te geven of hij of een andere partij bereid is een verbintenis en financiële zekerheid voor de niet-uitgevoerde verplichtingen aan te gaan. Het verzoek dient daartoe een raming van de kosten en een termijn opgesteld door een bodemdeskundige te bevatten.

De overdrager zal het verzoek om af te wijken van de overdrachtsverplichtingen bij de OVAM moeten indienen. De OVAM maakt het verzoek samen met haar advies vervolgens over aan de bevoegde minister, die vervolgens een beslissing neemt over het verzoek en bij een goedkeuring mogelijk voorwaarden oplegt. Als de minister het verzoek goedkeurt, dan kan de overdracht plaatsvinden. Indien het verzoek wordt afgewezen, dan dient de normale overdrachtsprocedure alsnog nageleefd te worden (supra).⁴²

De toepassing van deze afwijkingsbepaling vergt een grondige voorbereiding. Het al dan niet slagen van het verzoek is grotendeels afhankelijk van de motivering van het verzoek. Het is aangewezen het voornemen om deze afwijking aan te vragen voorafgaand te bespreken met de OVAM.

4.1.8. Sancties

Indien een vervreemding of overdracht van zakelijke rechten heeft plaatsgevonden in strijd met de bovenvermelde overdrachtsregels uit het Vlaams Bodemdecreet, kan de verwerver de nietigheid vorderen van de overdracht. Het betreft een relatieve nietigheid.⁴³

Bij overdracht van een niet-risicogrond kan een verwerver de nietigheid vorderen wanneer er geen geldig bodemattest aanwezig is bij het sluiten van de overdrachtsakte. Het inroepen van deze nietigheid mag wel geen rechtsmisbruik uitmaken. De rechtbank dient na te gaan of de nietigheidsvordering wel wordt ingesteld in functie van het doel van deze informatieverplichting, met name het tegengaan van het zonder kennis verwerven van een verontreinigde grond.⁴⁴ De verwerver kan deze nietigheid evenwel niet meer inroepen zodra hij toch nog in het bezit is gesteld van een geldig bodemattest én zijn verzaking aan de nietigheidsvordering uitdrukkelijk in een authentieke overdrachtsakte heeft laten vaststellen.⁴⁵ Het uitstellen van het bezorgen van het bodemattest tot aan de authentieke akte belet dat een vertraagde afgifte van een bodemattest de transactie zou uitstellen. Er is dan wel een inherent risico dat de verwerver de nietigheid vordert en verkrijgt van de onderhandse overdrachtsakte. Bovendien is het aangeraden om al in een zo vroeg mogelijk stadium de kwalificatie van de betrokken grond en eventuele bodemverplichtingen te kennen zodat, indien nodig, zo snel mogelijk kan gestart worden met het uitvoeren van de nodige bodemverplichtingen voor de overdracht.

Bij overdracht van een risicogrond in strijd met de overdrachtsregels kan de verwerver de nietigheid niet langer inroepen indien de overdrachtsverplichtingen alsnog zijn nageleefd én de verwerver zijn verzaking aan de nietigheidsvordering uitdrukkelijk heeft laten opnemen in de authentieke akte.⁴⁶

Een notaris heeft daarnaast ook de verplichting in de akte uitdrukkelijk te verklaren dat de overdrachtsverplichtingen voor de overdracht van een risicogrond zijn nageleefd. Een overdracht van een risicogrond met miskenning van de overdrachtsverplichtingen brengt zijn aansprakelijkheid in het gedrang.⁴⁷

Als bijkomende sanctie voor de overdrager voorziet het Vlaamse Bodemdecreet ook dat ingeval de overdrachtsverplichtingen voor een risicogrond niet zijn nageleefd, de overdracht niet tegenwerpelijk is aan de OVAM. Hierdoor kan de OVAM de overdrager als saneringsplichtige beschouwen, hoewel hij niet langer de actuele hoedanigheid heeft van eigenaar, gebruiker of exploitant van de grond. De OVAM kan bijgevolg de overdrager nog verplichten een OBO uit te voeren op de al overgedragen risicogrond en/of nog over te gaan tot de uitvoering van een BBO, bodemsanering of eventuele nazorg met betrekking tot de bodemverontreiniging die tot stand gekomen is op de reeds overgedragen risicogrond en naar alle redelijkheid aanwezig was op die grond op het ogenblik van de overdracht.⁴⁸

Ten slotte is de miskenning van de volgende overdrachtsverplichtingen zoals voorzien in het Vlaamse Bodemdecreet, opgenomen in de lijst van milieu-inbreuken, waardoor zij enkel bestuurlijk gehandhaafd kan worden mits ook voldaan is aan de overige voorwaarden om te kwalificeren als milieu-inbreuk⁴⁹:

- het niet-meedelen van de inhoud van een bodemattest aan de verwerver voor het sluiten van de overdrachtsovereenkomst;

- het niet-opnemen van de inhoud van het bodemattest in de onderhandse overdrachtsakte;

- het niet-opnemen door de instrumenterende ambtenaar van de verklaring van de overdrager dat de verwerver voor het sluiten van de overeenkomst in kennis is gesteld van de inhoud van het bodemattest;

- het niet-opnemen van de inhoud van het bodemattest in de authentieke overdrachtsakte;

- het overdragen van een risicogrond zonder een geldig OBO;

- het niet of foutief verklaren door de instrumenterende ambtenaar in de authentieke overdrachtsakte dat de overdrachtsbepalingen voor risicogronden zijn nageleefd.⁵⁰

De handhavende entiteit kan bij een milieu-inbreuk aan de overtreder een exclusieve administratieve geldboete van maximaal 400.000,00 euro opleggen.⁵¹ De hoogte van boete wordt afgestemd op de ernst van de inbreuk, waarbij ook rekening wordt gehouden met de frequentie en de omstandigheden. Volgens het «beslissingskader bestuurlijke boeting milieuschendingen» van het Vlaamse Departement Omgeving van 22 april 2025⁵² geldt er een ernstbedrag van 3.600 euro voor de boeteberekening bij de niet-uitvoering van een verplicht OBO. Dit ernstbedrag kan verlaagd of verhoogd worden afhankelijk van de frequentie van de feiten en de concrete omstandigheden Het alsnog uitvoeren van het OBO zal bijvoorbeeld in principe kwalificeren als een verzachtende omstandigheid. Daarnaast kunnen nog in aanvulling bestuurlijke maatregelen en een voordeelontneming opgelegd worden.⁵³

De schending van de overige bepalingen van het Vlaamse Bodemdecreet die niet uitdrukkelijk kwalificeren als een milieu-inbreuk, worden beschouwd als een milieumisdrijf waarvoor een strafrechtelijke handhaving mogelijk is. De strafrechtelijke boete bedraagt maximaal 250.000 euro (te vermenigvuldigen met de toepasselijke opdeciemen). Indien niet strafrechtelijk gehandhaafd wordt, kan een alternatieve bestuurlijke geldboete van maximaal 2.000.000 euro worden opgelegd, naast een eventuele voordeelontneming en bestuurlijke maatregelen.⁵⁴

4.2. Brussels Hoofdstedelijk Gewest

4.2.1. Principe

De vervreemding van een zakelijk recht⁵⁵ met betrekking tot een goed gelegen in het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest vereist steeds, zoals in het Vlaamse Gewest, dat voorafgaand een geldig bodemattest is bezorgd aan de overnemer.⁵⁶ Het bodemattest dient in principe aanwezig te zijn vóór het ondertekenen van de onderhandse akte of het aanbod betreffende de vervreemding, al is er wel uitdrukkelijk voorzien in de Brusselse Bodemordonnantie, in tegenstelling tot het Vlaamse en Waalse Bodemdecreet, dat de overeenkomst of het aanbod een opschortende voorwaarde kan bevatten in verband met de aflevering van het bodemattest (infra).⁵⁷

In de overeenkomst of het aanbod dient verplicht vermeld te worden dat de overnemer op de hoogte is gebracht van de inhoud van het bodemattest en dat de overdrager verklaart dat er geen aanvullende informatie bekend is die de inhoud van het bodemattest zou kunnen wijzigen.⁵⁸ Een Brussels bodemattest kan slechts gebruikt worden voor één enkele vervreemding of één overdracht van een milieuvergunning met risicoactiviteiten.⁵⁹ In het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest is, in tegenstelling tot de andere gewesten, namelijk ook een bodemattest vereist bij de overdracht van een milieuvergunning voor risicoactiviteiten.⁶⁰

Als de grond niet ingedeeld is in de Brusselse bodeminventaris of ingedeeld is in een andere bodemtoestandscategorie dan 0, dan volstaat voor een vervreemding van een zakelijk recht het voorafgaand voorleggen van dit geldig bodemattest en het opnemen in de overeenkomst van de bovenstaande vermeldingen.

Indien de over te dragen grond daarentegen ingedeeld is in de Brusselse bodeminventaris in bodemtoestandscategorie 0 of in categorie 0 gecombineerd met nog een andere categorie, dan is zoals in het Vlaamse Gewest in aanvulling op de bovenstaande verplichtingen de uitvoering van een bodemonderzoek, genaamd een verkennend bodemonderzoek («VBO»), vereist.⁶¹

4.2.2. Verkennend bodemonderzoek

Een VBO is vergelijkbaar met een OBO in het Vlaamse Gewest en houdt in dat een bodemverontreinigingsdeskundige de toestand van de bodem zal analyseren onder andere op basis van een beperkte monsterneming.⁶² De overdrager dient dit VBO te laten uitvoeren door een erkende bodemverontreinigingsdeskundige en in te dienen bij Leefmilieu Brussel waarna deze binnen 30 dagen ofwel het VBO al dan niet gelijkvormig verklaard met de toepasselijke regelgeving ofwel aanvullingen op het VBO oplegt. In het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest is er dus, in tegenstelling tot het Vlaamse Gewest, nog steeds een gelijkvormigheidsverklaring door Leefmilieu Brussel vereist voor elk VBO (supra). In het geval dat er aanvullingen worden opgelegd, beschikt Leefmilieu Brussel vervolgens opnieuw over 30 dagen om het aangepaste VBO al dan niet gelijkvormig te verklaren of nogmaals aanvullingen op te leggen.⁶³ Enkel een VBO dat gelijkvormig is verklaard, is een geldig VBO waarmee kan voldaan worden aan de overdrachtsverplichtingen uit de Brusselse Bodemordonnantie. Indien Leefmilieu Brussel geen gelijkvormigheidsverklaring heeft afgeleverd binnen de termijn van 30 dagen na indiening van het VBO of binnen 60 dagen indien de termijn in onderling overleg is verlengd, dan wordt het VBO als gelijkvormig beschouwd en worden de conclusies in het VBO als goedgekeurd geacht.⁶⁴

Indien uit het VBO een verontreiniging zou blijken, bepaalt Leefmilieu Brussel in de gelijkvormigheidsverklaring op basis van de conclusie in het VBO het type of de types van de aangetroffen verontreiniging(en) en eventuele noodmaatregelen⁶⁵. Een bodemverontreiniging kan volgens de Brusselse Bodemordonnantie een van de volgende kwalificaties krijgen:

- eenmalige verontreiniging: dit is een apart identificeerbare bodemverontreiniging die veroorzaakt is door de huidige exploitant of houder van zakelijke rechten op de grond of op voorwaarde dat de bodemverontreiniging is ontstaan na 20 januari 2005 door een andere eenduidig geïdentificeerde persoon;⁶⁶

- gemengde verontreiniging: dit is een bodemverontreiniging die veroorzaakt is door verschillende personen, waaronder de huidige exploitant en/of de houder van zakelijke rechten op de grond en die niet te verdelen is in afzonderlijke identificeerbare proporties of op voorwaarde dat de bodemverontreiniging is veroorzaakt na 20 januari 2005 door een andere eenduidig geïdentificeerde persoon;⁶⁷ of

- weesverontreiniging: dit is de restcategorie en omvat een bodemverontreiniging veroorzaakt ofwel door één of meer personen die niet eenduidig kunnen worden geïdentificeerd, ofwel door één of meer eenduidig geïdentificeerde personen die niet meer bestaan, ofwel door één of meer eenduidig geïdentificeerde personen vóór 20 januari 2005 van wie er geen enkele houder is van zakelijke rechten op de betrokken grond of een huidige exploitant is.⁶⁸

Daarnaast bepaalt Leefmilieu Brussel in de gelijkvormigheidsverklaring of er voor de aangetroffen bodemverontreiniging al dan niet bijkomende bodemverplichtingen zijn (opstellen van een gedetailleerd bodemonderzoek, een risico-onderzoek en risicobeheersvoorstel of saneringsvoorstel) en zo ja, binnen welke termijn deze uitgevoerd moeten worden.⁶⁹ Indien Leefmilieu Brussel het VBO gelijkvormig heeft verklaard en geen verdere behandeling van de eventuele bodemverontreiniging oplegt, dan kan de vervreemding plaatsvinden op basis van het VBO en het bodemattest.⁷⁰ Indien uit de gelijkvormigheidsverklaring van het VBO volgt dat de aangetroffen bodemverontreiniging wel behandeld moet worden, dan kan de geplande vervreemding nog niet plaatsvinden.

Deze bijkomende bodemverplichtingen zullen opgelegd worden ofwel indien een verontreiniging is vastgesteld die de interventienormen voor de toepasselijke kwetsbaarheidszone overschrijdt, ofwel als er een toename is van de verontreiniging.⁷¹ De Brusselse Bodemordonnantie bepaalt daarnaast uitdrukkelijk dat er geen verdere bodemverplichtingen zijn indien de aangetroffen verontreiniging een natuurlijke oorsprong heeft of het een weesverontreiniging is van zware metalen of polycyclische aromatische koolwaterstoffen die aanwezig zijn in aanvulgronden.⁷²

4.2.3. Uitzonderingen op de uitvoering van een verkennend bodemonderzoek

In bepaalde gevallen zal de overdrager voor de vervreemding van een grond ingedeeld in bodemtoestandscategorie 0 of in een combinatie met categorie 0 toch geen (nieuw) VBO moeten laten opstellen. De Brusselse Bodemordonnantie voorziet zoals het Vlaamse Bodemdecreet uitzonderingen op het principieel verplichte VBO in deze situatie.

(a). De grond is reeds het voorwerp geweest van een bodemmaatregel

De Brusselse Bodemordonnantie voorziet in een eerste uitzondering op een verplicht VBO bij overdracht indien op de betrokken grond recent al een VBO, een risico-onderzoek of een afgeronde bodemsanering is uitgevoerd. Om deze uitzondering te kunnen toepassen, dienen de volgende voorwaarden vervuld te zijn:

- voor de betrokken grond is minder dan 1 jaar geleden door Leefmilieu Brussel een van de volgende onderzoeken gelijkvormig verklaard:

o een VBO waaruit volgde dat er geen risico’s zijn; of

o een risico-onderzoek waaruit volgde dat er geen risico’s zijn; of

o een eindbeoordeling, dit is het finale rapport dat een bodemdeskundige opstelt na uitvoering van bodemsaneringswerken of risicobeheersmaatregelen.

Het tijdstip waarmee rekening wordt gehouden, is de datum van de uitgifte van de gelijkvormigheidsverklaring;

- Sinds deze gelijkvormigheidsverklaring heeft geen incident dat bodemverontreiniging zou kunnen veroorzaken plaatsgevonden op de betrokken grond; en

- Sinds deze gelijkvormigheidsverklaring is er geen wijziging geweest van de kwetsbaarheidszone waardoor de toepasselijke interventienormen op de grond strikter zijn geworden.⁷³

De vrijstelling wordt automatisch toegekend indien een conformverklaring van minder dan 1 jaar oud bestaat. De uitzondering is in grote mate te vergelijken met de uitzondering in het Vlaamse Gewest waar een bestaand OBO onder voorwaarden ook 1 jaar of voor onbepaalde duur geldig is (supra).

(b). Vergunde risicoactiviteit is (nog) niet uitgevoerd

Ten tweede zal de uitvoering van een VBO ook niet verplicht zijn indien de enige reden van de kwalificatie van de betrokken grond in de Brusselse bodeminventaris in bodemtoestandscategorie 0 of in een combinatie met categorie 0 een vergunde risicoactiviteit is die niet of nog niet in gebruik is genomen. Voor de toepassing van deze uitzonderingsgrond dient de overdrager louter een verklaring in die zin af te leggen voor de notaris die de authentieke akte van de vervreemding verlijdt.⁷⁴ Leefmilieu Brussel dient geen toestemming hiervoor te geven of specifiek ingelicht te worden, de loutere melding bij de notaris die dit opneemt in de akte, volstaat.

(c). Vrijstelling van de uitvoering van een VBO

De bovenvermelde vrijstellingen zijn automatisch of op basis van een loutere verklaring van toepassing. Daarnaast bestaat er ook de mogelijkheid om in bepaalde situaties een vrijstellingsverzoek voor de uitvoering van een VBO in te dienen bij Leefmilieu Brussel. Leefmilieu Brussel zal dit verzoek beoordelen en de gevraagde vrijstelling integraal toekennen of weigeren of de inhoud van het VBO beperken.

Een overdrager kan bij een van de volgende situaties een dergelijke vrijstelling aanvragen voor de uitvoering van een verplicht VBO:

- de betrokken grond is ingedeeld in categorie 4 van de Brusselse bodeminventaris of in categorie 4 gecombineerd met categorie 0; of

- de betrokken grond is ingedeeld in categorie 0 van de Brusselse bodeminventaris of in een categorie gecombineerd met categorie 0 en op de grond zijn preventieve maatregelen ter bescherming van de bodem uitgevoerd, gehandhaafd en regelmatig gecontroleerd en de exploitatie is nog lopende; of

- het is technisch onmogelijk de boringen geheel of gedeeltelijk uit te voeren (bv. wegens verharding) of het is wegens toegangs- of eigendomsrecht onmogelijk om de nodige boringen uit te voeren; of

- de gedeeltelijke of volledige uitvoering van de nodige boringen zou een economische activiteit ernstig kunnen verstoren en deze activiteit kan niet tijdelijk worden stopgezet.⁷⁵

Daarnaast kan Leefmilieu Brussel de omvang van het VBO beperken tot het deel van de grond dat gebruikt wordt door de betrokken exploitant indien deze grond door meerdere exploitanten wordt gebruikt.⁷⁶

De overdrager kan de bovenstaande vrijstelling voor het volledige VBO op gemotiveerde wijze zelf aanvragen via het e-loket van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest (Irisbox), via mail, via een online formulier, via Brusoil of per aangetekend schrijven.⁷⁷ Voor een eerste vrijstelling wegens technische onmogelijkheid dient een bodemverontreinigingsdeskundige dit wel te verifiëren en dient een VBO met een motivering over de onmogelijkheid mee ingediend te worden. De bodemverontreinigingsdeskundige dient in principe dit VBO in. Zodra de technische onmogelijkheid voor de grond een eerste keer aanvaard is, kan de overdrager zelf de vrijstelling wegens technische onmogelijkheid opnieuw aanvragen.⁷⁸ Indien de overdrager slechts een gedeeltelijke vrijstelling vraagt, dan dient dit gemotiveerde verzoek gelijktijdig met het VBO ingediend te worden.⁷⁹

Leefmilieu Brussel bezorgt zijn gemotiveerde beslissing over het verzoek tot volledige vrijstelling van een VBO binnen 30 dagen. Bij verstrijken van deze termijn wordt de vrijstelling geacht te zijn toegekend.⁸⁰ Het is dus belangrijk om minstens 30 dagen voor de vervreemding deze volledige vrijstelling aan te vragen. Bij de aanvraag voor een gedeeltelijke vrijstelling zal Leefmilieu Brussel zijn beslissing hierover bezorgen samen met haar beslissing over de gelijkvormigheid van het VBO.

4.2.4. Gedetailleerd bodemonderzoek en sanering/risicobeheer

Indien voor de over te dragen grond geen vrijstelling bestaat of een vrijstellingsverzoek niet mogelijk was of geweigerd werd, dient de overdrager het verplichte VBO te laten opstellen en in te dienen bij Leefmilieu Brussel, dat dit gelijkvormig dient te verklaren (supra). Indien Leefmilieu Brussel in deze gelijkvormigheidsverklaring heeft aangegeven dat de aangetroffen bodemverontreiniging behandeld dient te worden, dan dienen deze maatregelen in principe voor de vervreemding te zijn uitgevoerd. De Brusselse Bodemordonnantie maakt voor het traject van de behandeling van de bodemverontreiniging een onderscheid naargelang van het type verontreiniging (weesverontreiniging, eenmalige verontreiniging en gemengde verontreining), zoals vastgesteld in de gelijkvormigheidsverklaring van het VBO. De kwalificatie van de aangetroffen verontreiniging kan lopende de behandelingsprocedure steeds wijzigen om reden van de uitvoering van gedetailleerder onderzoek ten opzichte van het VBO, dat tot gewijzigde inzichten kan leiden.

Deze kwalificatie bepaalt ook de persoon die instaat voor de verdere bodemmaatregelen:

- bij een weesverontreiniging waarvoor verdere behandeling vereist is, staat de houder van zakelijke rechten op de betrokken grond in voor de behandeling;

- bij een gemengde verontreiniging valt de behandeling van deze bodemverontreiniging solidair ten laste van de huidige exploitant, de houder van zakelijke rechten en de geïdentificeerde persoon die een deel van de verontreiniging heeft veroorzaakt;

- bij een eenmalige verontreiniging valt de verplichting tot behandeling ten laste van de huidige exploitant, de houder van zakelijke of de geïdentificeerde persoon die de verontreiniging heeft veroorzaakt.

Voor alle drie de verontreinigingstypes is de eerste stap voor de opgelegde behandeling van de verontreiniging steeds de uitvoering van een gedetailleerd bodemonderzoek («GBO»). In een GBO bakent de bodemverontreinigingsdeskundige de aangetroffen bodemverontreiniging verder af en gaat hij na of de kwalificatie van de bodemverontreiniging uit het VBO correct is.⁸¹ Een GBO is grotendeels vergelijkbaar met een BBO in het Vlaamse Gewest. De aangeduide persoon dient het GBO uit te voeren binnen de termijn bepaald door Leefmilieu Brussel.⁸² Leefmilieu Brussel beschikt vervolgens over 30 dagen om het GBO al dan niet gelijkvormig met de bodemregelgeving te verklaren of eventueel aanvullingen op te leggen.⁸³ In de gelijkvormigheidsverklaring bevestigt of wijzigt Leefmilieu Brussel op basis van de conclusies van het GBO het type van de bodemverontreiniging en of er verdere behandeling van de bodemverontreiniging nodig is en zo ja binnen welke termijn en door wie.

De verdere behandeling van de bodemverontreiniging na het GBO zal, indien vereist, gebeuren ofwel via risicobeheer ofwel via een sanering. Bij weesverontreiniging en gemengde verontreinig zal de behandeling in principe gebeuren via risicobeheer terwijl dit bij eenmalige verontreiniging via sanering zal gebeuren, al zijn er afwijkingen mogelijk. De vervreemding kan, tenzij een van de uitzonderingsgronden kan toegepast worden (infra), pas plaatsvinden nadat Leefmilieu Brussel een slotverklaring voor het uitgevoerde risicobeheer of sanering heeft verleend.

Het risicobeheer start met een risico-onderzoek waarin de risico’s die de bodemverontreiniging voor mens en milieu veroorzaakt, in kaart worden gebracht. Als blijkt dat de verontreiniging de risicowaarden overschrijdt, dan zal een risicobeheersvoorstel moeten worden opgesteld en uitgevoerd om de risico’s terug aanvaardbaar te maken.⁸⁴ Ter afronding van deze procedure wordt een eindbeoordeling opgemaakt waarin wordt nagegaan of de risico’s verdwenen zijn en Leefmilieu Brussel levert vervolgens, indien de doelstelling bereikt is, een slotverklaring af die de behandeling van de bodemverontreiniging beëindigt.⁸⁵ In het Vlaamse Gewest is de behandeling van een bodemverontreiniging door middel van risicobeheer afgeschaft sinds 1 januari 2015.⁸⁶

In geval van een sanering zal eerst een saneringsvoorstel worden neergelegd. Het saneringsvoorstel beschrijft de maatregelen die uitgevoerd moeten worden opdat er terug voldaan is aan de voorgeschreven saneringsnormen of een toename van de verontreiniging wordt vermeden. In uitvoering van dit voorstel zullen saneringswerken plaatsvinden.⁸⁷ Na deze werken stelt de bodemsaneringsdeskundige een eindbeoordeling op waarin hij nagaat of voldaan is aan het goedgekeurde voorstel. Deze eindbeoordeling wordt beoordeeld door Leefmilieu Brussel, waarna Leefmilieu Brussel, indien de doelstelling bereikt is, een eindverklaring aflevert die de behandeling beëindigt.

4.2.5. Afwijkingen op de uitvoering van een gedetailleerd bodemonderzoek en sanering/risicobeheer voor de overdracht

In principe dient de vereiste behandeling van de aangetroffen bodemverontreiniging plaats te vinden vóór de vervreemding.⁸⁸ Er bestaan evenwel uitzonderingen op dit principe.

Ten eerste zal de behandeling van de bodemverontreiniging niet uitgevoerd hoeven te worden vóór de vervreemding indien de vervreemder kan bewijzen dat hij geen financiële, toezichts- of beheersband heeft met de persoon die door Leefmilieu Brussel is aangewezen voor de uitvoering van de behandeling.⁸⁹ De vervreemder is bijgevolg niet geïdentificeerd als de verantwoordelijke voor de behandeling van de bodemverontreiniging, waardoor de openstaande bodemmaatregelen de vervreemding niet verhinderen.⁹⁰

Ten tweede zal de behandeling niet plaats hoeven te vinden vóór de vervreemding indien deze vervreemding het gevolg is van een onteigening.⁹¹

Ten derde kan de vervreemding vóór de behandeling van de bodemverontreiniging plaatsvinden indien volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn:

1) een van de volgende onderzoeken of bodembehandelingen zijn gelijkvormig verklaard door Leefmilieu Brussel of wordt geacht gelijkvormig te zijn verklaard:

o een VBO in geval van een weesverontreiniging; of

o een risico-onderzoek in geval van een gemengde of een eenmalige verontreiniging die moet worden behandeld door middel van risicobeheer; of

o een GBO in geval van een gemengde of een eenmalige verontreiniging die moet worden behandeld door middel van een sanering;

2) de persoon die door Leefmilieu Brussel is aangewezen voor de behandeling van de bodemverontreiniging, heeft zich ertoe verbonden om deze behandeling uit te voeren binnen een goedgekeurd tijdschema; en

3) deze verbintenis tot uitvoering van de bodembehandeling is gedekt door een goedgekeurde financiële zekerheid die overeenstemt met de geraamde kostprijs.

Opdat de vervreemder deze afwijking namelijk kan verkrijgen, dient een bodemdeskundige een voorstel op te stellen dat bestaat uit een raming van de kostprijs van de behandeling, een motivatie en een tijdsschema. Het voorstel wordt vervolgens ingediend bij Leefmilieu Brussel waarna Leefmilieu Brussel over 30 dagen beschikt om het al dan niet goed te keuren. Bij afwezigheid van een tijdige beslissing, wordt het voorstel geacht aanvaard te zijn.⁹²

Ten vierde kan de vervreemding al plaatsvinden vóór de behandeling van de verontreiniging indien cumulatief de hierna vermelde voorwaarden vervuld zijn:

1) de bodembehandeling heeft betrekking op een gemengde of een eenmalige bodemverontreiniging. Het is van geen belang voor deze uitzonderingsgrond op welke wijze (risicobeheer of sanering) de bodemverontreiniging zal worden behandeld;

2) een VBO werd reeds gelijkvormig verklaard of wordt geacht gelijkvormig te zijn verklaard;

3) de aangeduide titularis van de bodembehandeling heeft zich ertoe verbonden om de vereiste maatregelen uit te voeren binnen een goedgekeurd tijdschema; en

4) deze verbintenis tot uitvoering van de bodembehandeling is gedekt door een goedgekeurde financiële zekerheid die overeenstemt met de geraamde kostprijs.

Ook voor de toepassing van deze afwijking dient de vervreemder een bodemdeskundige aan te stellen om een voorstel met een raming van de kostprijs, een motivatie en een tijdsschema op te stellen dat Leefmilieu Brussel al dan niet binnen 30 dagen goedkeurt.⁹³

Ten vijfde bestaat er ook een mogelijkheid om de grond al over te dragen vóór de behandeling van de bodemverontreiniging indien op de betrokken grond een bodemonderzoek is uitgevoerd door een sectoraal fonds voor de sanering van de bodem. Deze afwijkingsmogelijkheid is van toepassing indien:

1) de vereiste behandeling uitsluitend betrekking heeft op een bodemverontreiniging die ten laste van het sectoraal fonds valt; en

2) de persoon die houder is van de verplichting tot behandeling van de bodemverontreiniging, zich solidair met de aanvrager van de tussenkomst ertoe verbonden heeft om de behandeling uit te voeren indien het sectoraal fonds de sanering toch niet zou uitvoeren.

De overdrager dient voor deze afwijking enerzijds het bewijs te bezorgen dat het sectoraal fonds zijn verzoek tot tussenkomst ontvankelijk en volledig heeft verklaard en anderzijds het bewijs te leveren dat de behandeling ook zal uitgevoerd worden indien het sectoraal fonds toch de bodemverontreiniging niet zou behandelen. Leefmilieu Brussel beschikt opnieuw over 30 dagen om de uitzondering al dan niet toe te kennen.⁹⁴

Ten slotte kan de vervreemding ook vóór de verplichte behandeling van de bodemverontreiniging plaatsvinden indien Leefmilieu Brussel ambtshalve de behandeling van de aangetroffen bodemverontreiniging ten laste neemt doordat de aangewezen persoon hiertoe in gebreke blijft.⁹⁵

4.2.6. Sancties

In het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest worden onder andere het niet-bezorgen van het verplichte bodemattest aan de overnemer, het niet-naleven van de informatieverplichtingen en het niet-uitvoeren van een verplicht VBO of een andere bodemmaatregel beschouwd als een misdrijf.⁹⁶ Een dergelijk misdrijf kan strafrechtelijk gesanctioneerd worden met een gevangenisstraf van één maand tot twee jaar en/of met een geldboete van 10.000 tot maximaal 500.000 euro (te vermeerderen met de toepasselijke opdeciemen en onder voorbehoud van verzwarende omstandigheden en recidive).⁹⁷ Een rechtbank kan ook een alternatieve straf uitspreken, waarbij de Brusselse regelgeving uitdrukkelijk bepaalt dat een werkstraf de voorkeur geniet boven een gevangenisstraf en/of geldboete.⁹⁸ Een rechtbank kan naast de geldboete en/of gevangenisstraf nog de bijkomende straffen en maatregelen uit het Strafwetboek of het Wetboek van inspectie, preventie, vaststelling en bestraffing van milieumisdrijven, en milieuaansprakelijkheid opleggen, zoals een gedeeltelijke of volledige stopzetting van een activiteit.⁹⁹

Bij afwezigheid van een strafrechtelijke vervolging kan een alternatieve administratieve boete van 50 tot 62.500 euro opgelegd worden.¹⁰⁰ Bij meerdere misdrijven worden de bedragen van de alternatieve administratieve geldboetes opgeteld tot maximaal 125.000 euro.¹⁰¹ Bij verzachtende omstandigheden kan de administratieve boete ook minder dan 50 euro bedragen.¹⁰² De handhavende overheid kan ten slotte ook besluiten om de geldboete op te leggen met een bevel tot het stopzetten van het misdrijf onder dwangsom. Het bedrag van de dwangsom is maximaal 62.500 euro.¹⁰³

Naast de bovenvermelde strafrechtelijke of administratieve handhaving door de overheid bestaat er zoals in het Vlaamse Gewest ook in het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest een private straf ten voordele van de verwerver. De verwerver kan namelijk de relatieve nietigheid vorderen van een vervreemding indien de overdrager de informatieverplichtingen of overdrachtsverplichtingen niet heeft nageleefd. De verwerver kan de nietigheid niet langer inroepen indien hij hieraan uitdrukkelijk heeft verzaakt in de authentieke akte.¹⁰⁴

Zoals het Vlaamse Bodemdecreet voorziet de Brusselse Bodemordonnantie ten slotte dat de overdracht van gronden ingedeeld in categorie 0 in strijd met de overdrachtsbepalingen niet tegenwerpelijk is aan Leefmilieu Brussel. Leefmilieu Brussel kan bijgevolg nog steeds de overdrager na de overdracht verplichten tot uitvoering van een VBO of ander bodemonderzoek/sanering.¹⁰⁵

4.3. Waals Gewest

4.3.1. Principe

In het Waalse Gewest gold lange tijd, zoals in het Vlaamse en het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest, het principe dat voor de overdracht van gronden waarop een risicoactiviteit is of was geëxploiteerd, de overdrager minstens een verkennend bodemonderzoek («étude d’orientation») moest uitvoeren om na te gaan of er eventueel een bodemverontreiniging was op de betrokken grond.¹⁰⁶ Met het huidige Waalse Bodemdecreet is sinds 1 januari 2019 de vervreemding van zakelijke rechten¹⁰⁷ als trigger voor bodemverplichtingen afgeschaft.¹⁰⁸ In tegenstelling tot de andere gewesten is een eigendomsoverdracht van een onroerend goed of de vestiging van een erfpacht of opstalrecht geen decretale aanleiding meer voor een verkennend bodemonderzoek of enig andere bodembehandeling. De reden voor deze afschaffing is om te vermijden dat vastgoedtransacties blokkeren om reden van de verplichte uitvoering van bodemonderzoeken- en sanering en om deze ook te stimuleren.¹⁰⁹ Verder zou de behandeling van alle bodemonderzoeken die worden ingediend naar aanleiding van een overdracht, een te grote last zijn voor de Waalse bodeminstantie, gelet op de beschikbare middelen.¹¹⁰ In de plaats van een verplicht onderzoeksmoment voorziet het Waalse Bodemdecreet nu in een uitgebreide informatieverplichting in de akte ten voordele van de verwerver.

Zoals in het Vlaamse en het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest is ook in het Waalse Gewest voor iedere overdracht een uittreksel uit het BDES vereist dat overgemaakt moet worden aan de verwerver. Hoewel een Waals uittreksel uit de BDES 10 jaar geldig is (supra), mag het uittreksel dat gebruikt wordt voor een overdrachtsakte maximaal 1 jaar oud zijn.¹¹¹ Een onderhandse en authentieke overdrachtsakte dient verder de volgende informatie te bevatten¹¹²:

- De inhoud van het eensluidend uittreksel uit het BDES;

- Een verklaring van de overdrager dat hij de overnemer voor het sluiten van de overeenkomst geïnformeerd heeft over de inhoud van het uittreksel;

- Een verklaring op zijn beurt van de overnemer dat hij geïnformeerd is over de inhoud van het uittreksel;

- De bestemming (agrarisch, natuur, residentieel, recreatief/commercieel of industrieel) die de overnemer wenst te geven aan de grond die wordt overgedragen en of partijen al dan niet deze bestemming contractueel willen opnemen; en

- een verklaring van de overdrager of zijn vertegenwoordiger, zonder dat voorafgaand onderzoek van zijn kant vereist is, dat hij niet in het bezit is van aanvullende informatie die de inhoud van het uittreksel zou kunnen wijzigen.

De informatieverplichting die in de akte verplicht dient opgenomen te worden voor de overdracht van een Waals onroerend goed is dus ruimer dan hetgeen vereist is door het Vlaamse Bodemdecreet en de Brusselse Bodemordonnantie. Dit is evident een compensatie van de afschaffing van het in sommige gevallen verplichte onderzoeksmoment bij overdracht, dat in de andere gewesten wel nog bestaat.

Het is evenwel niet uitgesloten dat partijen toch beslissen om de overdracht te onderwerpen aan de uitvoering van een bodemonderzoek. Het Waalse Bodemdecreet voorziet uitdrukkelijk dat partijen kunnen overeenkomen om vrijwillig een verkennend bodemonderzoek voor de overdracht uit te voeren op voorwaarde dat zij beiden niet zijn aangeduid als titularis van bodemverplichtingen door de Waalse bodeminstantie wegens ernstige vermoedens van bodemverontreiniging.¹¹³ Op deze manier onderwerpen zij zich aan de Waalse bodemsaneringsregels. De overnemer of de overdrager, maar dan enkel met instemming van de overnemer, hebben wel de mogelijkheid om zodra de Waalse bodeminstantie besluit dat een sanering vereist is, de vrijwillig opgestarte bodemsaneringsprocedure stop te zetten indien de overdrachtsakte uitdrukkelijk in deze mogelijkheid voorziet. Indien de authentieke akte nog niet verleden is, kan de overdracht geannuleerd worden met vrijstelling van het evenredig recht inzake registratie.

4.3.2. Sancties

Vergelijkbaar met het Vlaamse en het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest kan de overnemer de nietigheid vorderen van een overdracht van een grond die is opgenomen in de BDES als verontreinigd of potentieel verontreinigd (perzikkleur) indien de bovenvermelde informatieverplichtingen niet zijn nageleefd door de overdrager.¹¹⁴ De nietigheid kan niet langer ingeroepen worden indien een geldig uittreksel uit de BDES en de bovenvermelde informatieverplichting alsnog worden nageleefd vóór het verlijden van de authentieke akte en de overdrager expliciet verzaakt aan de nietigheidsvordering in de authentieke akte.

Daarnaast maakt het niet-naleven van de informatieverplichting bij een overdracht een milieumisdrijf van de 3e categorie uit overeenkomstig boek 1 van het Waalse Milieuwetboek dat strafrechtelijk gesanctioneerd kan worden met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 6 maanden en/of een geldboete van minstens 100 euro en maximaal 100.000 euro of een administratieve geldboete van minimaal 50 euro tot maximaal 15.000 euro.¹¹⁵

4.4. Opschortende voorwaarde rond bodem

Het uitvoeren van de vereiste bodemverplichtingen in het kader van een overdracht kan dus enige tijd in beslag nemen en de overdracht in het Vlaamse en Brusselse Hoofdstedelijke Gewest (tijdelijk) blokkeren. Bovendien is in deze twee gewesten en ook in het Waalse Gewest voorzien in een nietigheidssanctie bij het sluiten van een overeenkomst in strijd met de overdrachtsbepalingen inzake bodem. Om toch al enige zekerheid te hebben in verband met het sluiten van de transactie ondanks de nog openstaande bodemverplichtingen, kunnen partijen kiezen om de overdrachtsovereenkomst te sluiten onder een opschortende voorwaarde rond bodem. Lange tijd was er in de doctrine discussie over de mogelijkheid om een overdrachtsakte te sluiten onder de opschortende voorwaarde van een geldig bodemattest zodat een vernietiging van de overeenkomst kon vermeden worden.¹¹⁶

Het Hof van Cassatie heeft met het arrest van 22 maart 2018 deze discussie momenteel beslecht.¹¹⁷ In dit arrest dat betrekking had op de regeling in het Vlaamse Bodemdecreet, oordeelt het Hof dat de verplichting tot het overmaken van een bodemattest bij een overdracht als doelstelling heeft de verwerver te beschermen tegen het onbewust aankopen van een vervuilde grond. In de betrokken zaak was een verkoop- en aankoopbelofte gesloten onder de opschortende voorwaarde dat voor de grond geen gegevens beschikbaar zijn of dat de grond niet zal blijken te zijn aangetast door een bodemverontreiniging die aanleiding geeft tot een saneringsverplichting ten laste van de eigenaar. Volgens het Hof is deze voorwaarde niet rechtsgeldig doordat de verwerver zich er immers dan al toe verbindt een mogelijk vervuilde grond te verwerven. Belangrijk hierbij is dat uit het arrest wel af te leiden is dat het rechtsgeldig is om een overdrachtsovereenkomst te sluiten onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een blanco bodemattest of een bodemattest waaruit geen bodemverontreiniging blijkt. Op deze manier verbindt de verwerver er zich immers niet toe een vervuilde grond te verwerven. Het is daarentegen niet mogelijk om in een opschortende voorwaarde te voorzien dat een bodemattest zal bezorgd worden of dat een bodemattest zal verkregen worden waaruit volgt dat er geen bodemverontreiniging aanwezig is die aanleiding geeft tot een saneringsverplichting door de eigenaar.¹¹⁸

Het bovenvermelde Cassatiearrest had betrekking op de Vlaamse bodemregelgeving. De Waalse doctrine stelt evenwel dat in navolging van dit arrest ook in het Waalse Gewest een overdracht kan gesloten worden onder de opschortende voorwaarde van een blanco uittreksel uit de BDES of een uittreksel waaruit geen verontreiniging blijkt.¹¹⁹ Op te merken is dat de Brusselse Bodemordonnantie in tegenstelling tot de andere gewesten uitdrukkelijk voorziet dat partijen een overeenkomst kunnen sluiten onder de opschortende voorwaarde van het bezorgen van een bodemattest en, indien vereist, over de verplichtingen inzake de behandeling van de bodemverontreiniging.¹²⁰

4.5. Vergelijking

Het meest opvallende verschil tussen de gewesten wat betreft de bodemverplichtingen bij overdracht is het feit dat in het Waalse Gewest een overdracht geen wettelijke trigger meer is voor de uitvoering van een bodemonderzoek. In het Vlaamse en Brusselse Hoofdstedelijk Gewest is dit nochtans nog steeds de belangrijkste trigger voor de uitvoering van een OBO/VBO. In het Waalse Gewest geldt enkel een wettelijke informatieverplichting rond de bodem, die wel uitgebreider is dan in de andere twee gewesten.

Het Vlaamse en Brusselse Hoofdstedelijke Gewest kennen een soortgelijke overdrachtsprocedure voor gronden die een bijzondere kwalificatie hebben gekregen (als risicogrond of categorie 0). Eerst wordt voor dergelijke gronden algemeen de bodem gecontroleerd op eventuele bodemverontreiniging. Indien deze verontreiniging bepaalde drempels overstijgt, wordt deze gedetailleerder in kaart gebracht en moet zij mogelijk aangepakt worden door een sanering of risicobeheer. Beide gewesten voorzien in dat geval wel in mogelijkheden om de overdracht al te laten plaatsvinden ondanks de nog openstaande of lopende bodemverplichtingen.

Ondanks deze afwijkingsmogelijkheden zal een behandeling van de bodemverontreiniging implicaties hebben voor de transactie. Met de recente afschaffing van de bodemonderzoeksplicht bij overdracht in het Waalse Gewest heeft de Waalse regering deze vertragingen willen vermijden om zo het aantal vastgoedtransacties te stimuleren.

5. Share deal

Zoals gebleken kunnen de decretale bodemverplichtingen in het Vlaamse en Brusselse Hoofdstedelijke Gewest een belangrijke rol spelen bij het al dan niet laten plaatsvinden van een asset deal en de timing ervan. De onzekerheid of een overdracht kan plaatsvinden op basis van het verplicht uit te voeren OBO of VBO, de kosten die daarmee gepaard gaan en de onzekere tijdsfactor zijn elementen die ertoe kunnen leiden dat partijen ervoor kiezen om de onroerende goederen niet via een asset deal over te dragen, maar via een overdracht van de aandelen van de rechtspersoon die titularis is van de zakelijke rechten. Het spreekt voor zich dat een share deal enkel mogelijk is als een rechtspersoon titularis is van de over te dragen zakelijke rechten.

Bij een loutere overdracht van de aandelen van een rechtspersoon wijzigt de houder van het zakelijke recht op de grond namelijk niet. De overnemer neemt de rechtspersoon met alle bestaande rechten en verplichtingen over. In de drie gewesten triggert een share deal dan ook geen enkele bodemverplichting, aangezien er strikt genomen er geen overdracht van de zakelijke rechten op het onroerend goed plaatsvindt. De betrokken rechtspersoon blijft de zakelijke rechten op het onroerend goed houden, enkel de eigendomstoestand van de achterliggende aandelen wijzigt. Bovendien geldt er bij een share deal ook geen wettelijke informatieverplichting over de bodemtoestand.¹²¹ Partijen zullen daarom zelf de nodige waarborgen rond de bodemtoestand dienen op te nemen in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen, share purchase agreement genoemd («SPA»). Deze waarborgen zijn het resultaat van een uitgebreid onderzoek van de rechtspersoon, due diligence genaamd. Tijdens dit due diligence-onderzoek dient de overnemer de bodemtoestand te analyseren van de gronden waarop de rechtspersoon zakelijke rechten heeft en ook de gronden die hij op basis van een persoonlijk recht zou exploiteren of gebruiken. Daarnaast is het ook essentieel om na te gaan of er nog openstaande bodemverplichtingen zijn, bijvoorbeeld naar aanleiding van een overdracht of een stopzetting van een risicoactiviteit, of deze in de toekomst verplicht kunnen zijn en of er nog strafrechtelijke of bestuurlijke procedures over de bodem hangende zijn.

In de praktijk zal de overdragende partij vaak via een online platform, de data room, bodem- en andere informatie over de rechtspersoon kenbaar maken aan de overnemende partij en zijn adviseurs. Het duurt echter soms enige tijd voordat deze documenten beschikbaar zijn. Het kan daarom nuttig zijn om in een eerste fase van de due diligence al de onlinebronnen voor de betrokken grond (supra) te raadplegen. De bodemdocumentatie die de overnemer en zijn adviseurs klassiek opvragen bij de overdrager via een zogenaamde information request list, zijn:

- recente bodemattesten voor de betrokken gronden;

- het meeste recente OBO, VBO of de étude d’orientation voor de gronden, de daaruit volgende rapporten (bijvoorbeeld BBO, GBO, eindverklaring, enz.) en de bijbehorende correspondentie door de bevoegde overheden; en

- de toepasselijke omgevingsvergunningen en milieuvergunningen.

De informatie uit deze documenten zal verwerkt worden in een rapport. Dit rapport kan de vorm aannemen van een beschrijvend rapport waarbij onder andere uitgebreid de bodemtoestand en -verplichtingen worden beschreven, of een red flag-rapport waarin louter de voornaamste risico’s worden aangeduid. De informatie uit de beschikbare documentatie wordt aangevuld met informatie die verkregen wordt door vragen te stellen aan de overdragers via de zogenaamde questions and answers («Q&A»). Klassieke vragen die de overnemer in de Q&A opneemt, zijn of de overdrager kennis heeft van enige bodemverontreiniging die niet vermeld wordt in de beschikbare bodemonderzoeken, bijvoorbeeld ten gevolge van incidenten, en of de overdrager kennis heeft van een PFAS-verontreiniging op de gronden. Het due diligence-rapport zal vervolgens als leidraad dienen voor het opstellen van de SPA.

In de SPA zullen ten eerste enkele algemene waarborgen («reps and warrenties») van de overdrager opgenomen worden met betrekking tot de bodem. Standaard verklaart de overdrager bijvoorbeeld dat de rechtspersoon niet betrokken is in een bestuurlijke of strafrechtelijke procedure rond bodem en/of dat hij geen kennis heeft van enige bodemverontreiniging op de grond. De kennisvereiste van de overdrager kan op basis van de onderhandelingen versterkt of verzwakt worden, zo kan er bepaald worden dat de overdrager slechts «naar best vermogen» bepaalde zaken waarborgt.

Indien tijdens de due diligence tekortkomingen zijn vastgesteld, dan zullen deze in principe opgenomen worden als een specifieke waarborg («specific indemnity») in de SPA. Zo zal in het geval dat er is gebleken dat een periodiek verplicht bodemonderzoek niet is uitgevoerd, de verwerver willen dat in de SPA een specifieke waarborg wordt ingeschreven dat de overdrager hem vrijwaart indien er hiervoor ooit een strafrechtelijke of administratieve sanctie zou opgelegd worden.

Ten slotte kan de SPA ook gesloten worden onder een opschortende voorwaarde. Indien bijvoorbeeld nog een bodemprocedure lopende is, kunnen de partijen de SPA sluiten onder de opschortende voorwaarde dat de hangende bodemprocedure zal beëindigd zijn door middel van een afgeleverde verklaring van de bodeminstanties waaruit geen verdere bodemmaatregelen meer volgen.

Om volledig geïnformeerd te zijn over de bodemtoestand van het betrokken onroerend goed, kunnen partijen er ook voor kiezen om vrijwillig een indicatief bodemonderzoek te laten uitvoeren op de betrokken gronden buiten de wettelijke bodemregelgeving om. De mogelijkheid om een nul- en eindstaat vast te stellen is er eveneens in geval van een asset deal of bij huur- en concessieovereenkomsten. In het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest dient wel rekening te worden gehouden met de voorziene aangifteplicht. Iedereen die toevallig een bodemverontreiniging ontdekt, bijvoorbeeld tijdens de vrijwillige uitvoering van dit indicatieve onderzoek, dient dit zo spoedig mogelijk te melden aan de titularis van zakelijke rechten op de grond en de exploitant of, als deze personen niet identificeerbaar zijn, bij Leefmilieu Brussel. Zodra de titularis van zakelijke rechten of de exploitant kennis hebben van de verontreiniging, dienen zij dit te melden aan Leefmilieu Brussel.¹²² Het Waalse Bodemdecreet voorziet eveneens in een aangifteverplichting ten laste van de exploitant en diegene die het toezicht heeft over de betrokken grond indien zij geïnformeerd worden dat er zich op de grond een verontreiniging bevindt die bepaalde concentraties overschrijdt. De aangifte dient onmiddellijk te gebeuren aan de bevoegde ambtenaar en aan de gemeente waar de grond gelegen is. Eenzelfde aangifteplicht geldt zodra er kennis is van een verspreiding van een verontreiniging buiten de betrokken grond. Het Waalse Bodemdecreet voorziet in enkele uitzonderingen op deze aangifteplicht, zoals in het geval dat de bodemverontreiniging blijkt uit een bodemanalyse opgesteld voor louter wetenschappelijke doeleinden.¹²³ In het Vlaamse Gewest is er niet in een dergelijke specifieke aangifteplicht voorzien. Ten slotte voorzien de Brusselse Bodemordonnantie en het Waalse Bodemdecreet uitdrukkelijk in een decretale regeling waarbij een partij zich vrijwillig, buiten de wettelijke triggers, door de uitvoering van een verkennend bodemonderzoek onderwerpt aan de decretale bodemregelgeving.¹²⁴ In het Waalse Gewest dient er hiervoor een kennisgeving verstuurd te worden aan de bevoegde overheid of een vrijwillige onderwerping wordt verondersteld indien een bodemonderzoek of bodemsaneringsproject bij de overheid wordt ingediend. Het vrijwillig volgen van de bodemprocedure houdt geen enkele nadelige erkenning door deze persoon in, op voorwaarde dat deze persoon niet op grond van een andere bepaling gehouden is tot de bodemverplichting. Er kan op ieder ogenblik besloten worden te stoppen met de vrijwillige bodemprocedure.

Op te merken is dat er naast de bodemverplichting nog andere argumenten bestaan die ertoe kunnen leiden dat partijen een share deal in plaats van een asset deal verkiezen om vastgoed over te dragen. Bij een share deal zijn onder andere geen verkooprecht of registratierecht verschuldigd en zijn er geen notariële kosten bij afwezigheid van een notariële overdrachtsakte.¹²⁵

6. Conclusie

Hoewel de regelgeving rond bodem een relatief jonge tak is van het recht, is haar invloed op het rechtsverkeer enorm. De verplichte uitvoering van bodemverplichtingen of een vastgestelde bodemverontreiniging kan ernstige gevolgen hebben op de timing en het slagen van een transactie. De tijdspanne die nodig is om de bodemverplichtingen uit te voeren en de onzekere uitkomst ervan vereisen een grondig nazicht van de bodemtoestand en eventuele verplichtingen in een vroeg stadium van de transactie. De verschillende regelgeving over bodem in de verschillende gewesten leidt tot een bijkomende complexiteit bij dit nazicht, evenals de onophoudelijke ontwikkelingen zoals de actuele PFAS- en PFOS-problematiek die bijkomende aandacht vereisen. Niet alleen bij een klassieke transactie waarbij zakelijke rechten overgaan is dit van belang, maar ook bij de overdracht van aandelen van een vennootschap die zakelijke of persoonlijke rechten heeft op een onroerend goed. Door de aandelentransactie worden immers alle rechten en plichten van de vennootschap overgenomen, inclusief bodemproblematieken die door de hoge kosten ervan een grote invloed kunnen hebben. Het is dan ook zaak om u voorafgaand aan een transactie grondig te informeren.