Wash separately: «passende scheiding» conflicterende functies bij gemeentelijke screeningsplichtige projecten

Lise VAN DEN EYNDE

FWO-aspirant Instituut voor Contractenrecht (KU Leuven)

Artikel 15/1 Omgevingsvergunningsdecreet, dat het «no conflict of interest»-principe uit artikel 9bis project-MER-richtlijn omzet, bevindt zich sinds het Wasserij-arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen in 2022 in het oog van een juridische storm. Naast de recente uitspraken van de Raad van State, het Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof in dat verband, analyseert deze bijdrage de verschillende ingrepen van de Vlaamse decreetgever die sindsdien hebben plaatsgevonden.

I. Inleiding

1. Het zijn bewogen tijden voor gemeentelijke projecten. Het Wasserij-arrest¹ van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (hierna: «RvVb») levert al sinds 2022 aanzienlijke onzekerheid op. Centraal staat de belangenconflictregel uit artikel 15/1 Omgevingsvergunningsdecreet (hierna: «OVD»)². Deze uitzonderingsregeling komt erop neer dat het college van burgemeester en schepenen (hierna: «CBS») niet bevoegd is om te beslissen over een vergunningsaanvraag wanneer het zélf initiatiefnemer en aanvrager is van het project en er voor het project een milieueffectrapport moet worden opgesteld. In dat geval moet de deputatie over de vergunningsaanvraag oordelen. Gelijkaardig verschuift de bevoegdheid van de deputatie naar de Vlaamse Regering, wanneer de deputatie initiatiefnemer en aanvrager is van een project waarvoor een milieueffectrapport moet worden opgesteld. Artikel 15/1 OVD is de omzetting van artikel 9bis project-MER-richtlijn³. Het eerste lid verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat de bevoegde instantie(s) hun taken op grond van de richtlijn «op objectieve wijze vervullen en zich niet bevinden in een situatie die tot een belangenconflict aanleiding geeft». Het tweede lid voegt daaraan toe dat indien de bevoegde instantie tegelijk de opdrachtgever is, de lidstaten in elk geval binnen hun organisatie van administratieve bevoegdheden «een passende scheiding» moeten aanbrengen tussen conflicterende functies bij het uitvoeren van deze taken. Om de objectiviteit van de bevoegde instanties te waarborgen, kunnen belangenconflicten onder meer worden voorkomen door een functionele scheiding tussen de bevoegde instantie en de opdrachtgever.⁴

2. Oorspronkelijk had artikel 15/1 OVD enkel betrekking op projecten onderworpen aan een milieueffectbeoordeling⁵ en dus niet op louter screeningsplichtige projecten.⁶ Volgens de wettekst vond de belangenconflictregel namelijk toepassing indien (1°) voor het project een milieueffectrapport moet worden opgesteld en er geen ontheffing van de rapportageverplichting is verkregen en (2°) het CBS initiatiefnemer en aanvrager van het project is.⁷ Ook bevestigde de parlementaire voorbereiding uitdrukkelijk dat het niet ging om screeningsplichtige projecten.⁸ Bij een screeningsplichtig project wordt een screeningsnota gevoegd, die aangeeft of er aanzienlijke effecten voor mens en milieu te verwachten zijn.⁹ De initiatiefnemer kan in deze nota aantonen dat het project geen aanzienlijke milieueffecten heeft en er dus geen milieueffectrapport moet worden opgesteld. De initiatiefnemer dient de screeningsnota in bij de overheid die beslist over de ontvankelijkheid en volledigheid van de vergunningsaanvraag.¹⁰ Deze overheid beslist dan of er een milieueffectrapport moet worden opgesteld.¹¹ Beslist deze dat een milieueffectrapport moet worden opgesteld, is de vergunningsaanvraag van rechtswege onvolledig en wordt de vergunningsprocedure stopgezet.¹² Deze beslissing heeft dus belangrijke gevolgen voor het project waarop de aanvraag betrekking heeft. Toch gold de bevoegdheidsverschuiving naar de deputatie hier niet als het CBS zelf de vergunningsaanvrager was. In plaats daarvan kwam het onderzoek van de screeningsnota toe aan de gemeentelijke omgevingsambtenaar, die dan moest beslissen of er voor het project een milieueffectrapport moest worden opgesteld.¹³

3. Ondanks de duidelijke tekst van het OVD oordeelde de RvVb dat deze regel óók speelt bij screeningsplichtige projecten «op basis van een interpretatie hiervan in overeenstemming met artikel 9bis project-MER-richtlijn».¹⁴ Hierdoor zou de gemeentelijke omgevingsambtenaar bij vergunningsaanvragen van het CBS niet langer de screeningsnota mogen onderzoeken en beslissen of er al dan niet een milieueffectrapport moet worden opgesteld. Ook hier achtte de RvVb een bevoegdheidsverschuiving naar de deputatie noodzakelijk. In de praktijk botsten gemeenten na het Wasserij-arrest regelmatig op een deputatie die zich onbevoegd verklaarde. In het kader van het cassatieberoep tegen het Wasserij-arrest bevroeg de Raad van State begin 2024 het Europees Hof van Justitie over de draagwijdte van artikel 9bis project-MER-richtlijn.¹⁵ Omdat het antwoord op deze prejudiciële vraag nog een tijdje op zich zou laten wachten, probeerde de Vlaamse decreetgever de bom onder gemeentelijke projecten te ontmijnen via een «Spoeddecreet»¹⁶. Artikel 5 Spoeddecreet sloot louter screeningsplichtige projecten uit van het toepassingsgebied van de belangenconflictregel uit artikel 15/1 OVD. Verder versterkte de decreetgever (minstens formeel) de onafhankelijkheid en neutraliteit van de omgevingsambtenaren. Op 8 mei 2025 volgde echter de bevestiging van het Hof van Justitie dat artikel 9bis project-MER-richtlijn ook speelt bij screeningsplichtige projecten.¹⁷ De Wasserij-saga culmineerde in de vernietiging door het Grondwettelijk Hof van artikel 5 Spoeddecreet.¹⁸ Inmiddels heeft de Vlaamse decreetgever opnieuw ingegrepen: sinds de laatste wijziging geldt de bevoegdheidsescalatie van artikel 15/1 OVD nu ook uitdrukkelijk bij screeningsplichtige projecten.¹⁹

4. Deze bijdrage brengt de gehele Wasserij-saga min of meer chronologisch in kaart. We beginnen met een overzicht van het Wasserij-arrest van de RvVb over de omgevingsvergunning van het Gentse autonoom gemeentebedrijf Sogent en het cassatieberoep bij de Raad van State. Vervolgens bespreken we de poging van de Vlaamse decreetgever om met het Spoeddecreet de gevolgen van het Wasserij-arrest in te dammen. Daarna volgt het antwoord van het Hof van Justitie op de prejudiciële vraag van de Raad van State over de draagwijdte van artikel 9bis project-MER-richtlijn. Een volgende etappe is de vernietiging van artikel 5 Spoeddecreet door het Grondwettelijk Hof. Ten slotte staat de bijdrage stil bij de laatste decreetswijziging. Naast de oplossing waarvoor de Vlaamse decreetgever uiteindelijk heeft gekozen, komen enkele alternatieve pistes aan bod die de rechtsleer al aanreikte om een «passende scheiding» aan te brengen. Verder kadert het slot dit alles binnen enkele bredere evoluties op het vlak van integriteit binnen lokale besturen.

II. Waslijn van Gent tot in Luxemburg

5. Voor een goed begrip wordt eerst de inhoud en context van het Wasserij-arrest in herinnering gebracht.²⁰ Hierin vernietigde de RvVb de omgevingsvergunning voor de reconversie van een wasserijsite in Gent in het kader van het stadvernieuwingsplan «En Route» van de stad Gent. Het door de stad Gent opgerichte autonoom gemeentebedrijf Sogent had de vergunningsaanvraag ingediend bij het CBS van de stad Gent. Bij het project was een screeningsnota gevoegd. De omgevingsambtenaar van de stad Gent besliste dat er geen milieueffectrapport nodig was. Vervolgens verleende het CBS van de stad Gent de vergunning in eerste bestuurlijke aanleg. Er volgde een bestuurlijk beroep tegen deze beslissing. De deputatie van Oost-Vlaanderen willigde het beroep niet in en verleende de vergunning.

6. Het Wasserij-arrest was in twee opzichten van belang voor het toepassingsgebied van artikel 15/1 OVD. Ten eerste herhaalde de RvVb zijn verlengstuktheorie²¹ uit het eerdere Siesegem-arrest²², dat in cassatie werd bevestigd door de Raad van State²³.²⁴ Artikel 15/1 OVD heeft strikt gezien enkel betrekking op projecten waarvan het CBS initiatiefnemer en aanvrager is. In het Wasserij- en Siesegem-arrest werden autonome gemeentebedrijven echter beschouwd als verlengstuk van het CBS, waardoor de belangenconflictregel alsnog van toepassing was. Hoewel Sogent de vergunning had aangevraagd, beschouwde de RvVb de stad Gent de facto als de «initiatiefnemer en aanvrager» in de zin van artikel 15/1, lid 1 OVD dan wel als de «opdrachtgever» in de zin van artikel 1 project-MER-richtlijn.²⁵ Kort samengevat beschouwde de RvVb Sogent als verlengstuk van de stad Gent op grond van hun beheersovereenkomst, Sogents projectontwikkeling in opdracht van de stad Gent, hun bijzondere samenwerkingsovereenkomst(en) en «in house» uitvoering van de projecten, de financiering en/of borgstelling en andere opdrachten van de stad Gent en de overlap in hun organen op grond van het Decreet Lokaal Bestuur.²⁶ Volgens de RvVb had Sogent de aanvraag niet op basis van een autonome bevoegdheid en eigen middelen ingediend. In plaats daarvan ging het om een gemeentelijk project op initiatief van de stad Gent. Ook ontbrak een functionele scheiding tussen de stad Gent en haar autonoom gemeentebedrijf, niettegenstaande de eigen rechtspersoonlijkheid, zetel en het KBO-nummer van Sogent.²⁷

7. Ten tweede ging de RvVb over tot een «richtlijnconforme interpretatie» van artikel 9bis project-MER-richtlijn. Zo zou de bevoegdheidsverschuiving van het CBS naar de deputatie óók moeten gelden als er voor het project in eerste instantie een screeningsnota moet worden opgemaakt en dus niet blijkt dat er daarvoor kennelijk geen milieueffectrapport moet worden opgesteld. Het «no conflict of interest»-principe van artikel 9bis staat volgens de RvVb in voor de nuttige werking van de project-MER-richtlijn, die onder meer een beoordeling beoogt voorafgaand aan de vergunningverlening van projecten die gelet op hun aard, omvang of ligging een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben.²⁸ Zowel artikel 9bis project-MER-richtlijn, als overweging 25 Richtlijn 2014/52²⁹ hebben volgens de RvVb betrekking op alle taken die voortvloeien uit de richtlijn en dus ook deze in het kader van de screeningsplicht. «Als het screeningsproces als taak of onderdeel van de «milieueffectrapportage» zou zijn aangetast door een belangenconflict, doordat de bevoegde instantie ook de opdrachtgever is, kan dat dus een weerslag hebben op de uiteindelijke beoordeling of er al dan niet een milieueffectenbeoordeling moet gebeuren.» Bijgevolg had de deputatie en dus niet het CBS in eerste bestuurlijke aanleg over de aanvraag moeten oordelen. De RvVb vernietigde de bestreden beslissing wegens een schending van artikel 15/1 OVD en weigerde de omgevingsvergunning (met indeplaatsstelling).³⁰ Tot voor kort hield de RvVb er nochtans zelf een andere interpretatie op na. Het onderzoek van de screeningsnota door de omgevingsambtenaar (art. 20, tweede lid en 39, tweede lid OVD) en de decretale verankering van diens onafhankelijkheid en neutraliteit (art. 9, tweede lid OVD), konden de objectiviteit van het vergunningsproces toen nog voldoende waarborgen.³¹

8. De omwenteling in het Wasserij-arrest werd bekritiseerd. Hoewel de intuïtie van de RvVb (zoals nu blijkt) juist zat, strookte de uitspraak immers niet met de tekst van het OVD. Aangezien artikel 15/1 OVD enkel melding maakt van projecten die onderworpen zijn aan een milieueffectrapport, leken louter screeningsplichtige projecten eraan te ontsnappen. De parlementaire voorbereiding bevestigde dit inderdaad letterlijk.³² De RvVb veegde dit echter van tafel «omdat de overwegingen in de voorbereidende werken bij een decreet waarmee uitvoering wordt gegeven aan een richtlijn geen voorrang hebben op de bepalingen hiervan, die door de lidstaten moeten worden gerespecteerd». De RvVb ging met andere woorden lijnrecht in tegen de tekst van het OVD en de bedoeling van de decreetgever, hoewel het beginsel van conforme uitlegging normaliter niet kan leiden tot een interpretatie contra legem van het nationale recht.³³ Daarnaast beklemtoonden verschillende auteurs dat het Seaport-arrest³⁴ van het Hof van Justitie waarop de RvVb zich baseerde, uitdrukkelijk niét vereist dat een andere te raadplegen instantie wordt opgericht of aangewezen.³⁵ Ondanks zijn kritiek op de techniek van de «richtlijnconforme interpretatie» kon de toepassing van artikel 9bis project-MER-richtlijn op screeningsplichtige projecten inhoudelijk wel rekenen op bijval van Schelstraete.³⁶ Tegen het Wasserij-arrest stelden de Provincie Oost-Vlaanderen en Sogent een cassatieberoep in bij de Raad van State.³⁷ Deze verzette zich tegen een uitlegging van artikel 15/1 OVD in strijd met de duidelijke tekst en bedoeling ervan, «zelfs niet onder het mom van een richtlijnconforme interpretatie».³⁸ Hooguit ging het om een onvolledige omzetting door het Vlaams Gewest van artikel 9bis project-MER-richtlijn, dat rechtstreekse werking heeft. Omdat een en ander afhing van de draagwijdte van artikel 9bis project-MER-richtlijn, gooide de Raad van State met een prejudiciële vraag een lijntje uit naar het Hof van Justitie.

III. Een wassen neus

9. In afwachting van het antwoord van het Hof van Justitie bleef er lange tijd onduidelijkheid over de bevoegdheid voor vergunningsaanvragen voor gemeentelijke projecten. In lijn met de intussen vaste rechtspraak³⁹ van de RvVb bezorgden gemeenten geconfronteerd met een belangenconflict vergunningsdossiers aan de relevante deputatie. Op hun beurt leken de deputaties niet steeds de interpretatie van de RvVb te volgen. Regelmatig verklaarden ze zich onbevoegd. Hierdoor kwamen gemeentelijke projecten in een patstelling terecht. Het Departement Omgeving en minister Zuhal Demir namen het standpunt in dat in afwachting van een beroep en uitspraak in cassatie de vergunningverlenende overheden het best het arrest van de RvVb zouden volgen.⁴⁰ Niet veel later volgde een voorstel van decreet⁴¹, dat evenwel geruime tijd in de kast bleef liggen. Een ingebrekestelling⁴² door de gemeente Wezembeek-Oppem «omwille van het onredelijk lang stilzitten en gebrek aan een wetgevende oplossing naar aanleiding van het Wasserijarrest» later, belandde het initiatief «in spoedbehandeling».⁴³ In amper twee dagen tijd werd het voorstel aangenomen, bekrachtigd en afgekondigd. Met het «Spoeddecreet» van 19 april 2024 sleutelde de Vlaamse decreetgever aan enkele bepalingen uit het OVD in een verwoede poging om een einde te maken aan de onzekerheid.⁴⁴

10. In eerste instantie moest het Spoeddecreet tegemoet komen aan de kritiek van de RvVb dat de gemeentelijke omgevingsambtenaar onvoldoende «werkelijke autonomie»⁴⁵ had om een screeningsnota van de gemeente te beoordelen. Het Spoeddecreet expliciteerde dat de onafhankelijkheid en neutraliteit van de omgevingsambtenaar op elk moment worden gevrijwaard en bevestigt uitdrukkelijk dat de «actieve en constructieve wijze»⁴⁶ waarop de gemeentelijke (of provinciale of gewestelijke) omgevingsambtenaar zich moet inzetten voor de realisatie van de opdracht en de doelstellingen van de gemeente (of provincie of gewest) daaraan geen afbreuk doet.⁴⁷ Verder breidde de decreetgever deze waarborgen uit naar de waarnemende gemeentelijke omgevingsambtenaar,⁴⁸ die kan worden ingeschakeld als er geen gemeentelijke omgevingsambtenaar binnen de gemeente of het intergemeentelijk samenwerkingsverband beschikbaar is.⁴⁹ Met deze (eerder tekstuele) wijzigingen probeerde de decreetgever de tegenstrijdigheid weg te werken tussen de loyaliteit aan de gemeente enerzijds en de neutraliteit van de gemeentelijke omgevingsambtenaar anderzijds.⁵⁰

11. Daarbovenop voegde artikel 5 Spoeddecreet een derde lid toe aan artikel 15/1 OVD, dat uitdrukkelijk de eerste twee leden buiten toepassing verklaarde «als louter een project-MER-screening aan de aanvraag wordt toegevoegd». In dat geval vond artikel 20, tweede lid (respectievelijk artikel 39, tweede lid) OVD toepassing. Er was dan geen bevoegdheidsverschuiving naar de deputatie, maar een onderzoek van de screeningsnota door de omgevingsambtenaar. Beslist de omgevingsambtenaar dat het project een milieueffectrapport behoeft, volgt van rechtswege de onvolledigheid van de vergunningsaanvraag en de stopzetting van de vergunningsprocedure.⁵¹ Volgens de toelichting moet in dat geval (in toepassing van art. 15/1 OVD) een nieuwe vergunningsaanvraag mét milieueffectrapport worden ingediend bij de «hogere» overheid.⁵² Op die manier wilde de decreetgever alle twijfel naar aanleiding van het Wasserij-arrest uitsluiten. Sterker nog, de decreetgever schoof uitdrukkelijk de interpretatie van de RvVb aan de kant door louter screeningsplichtige projecten van het toepassingsgebied uit te sluiten. Deze ingreep was echter geen lang leven beschoren, want al snel bevestigde het Hof van Justitie de toepasselijkheid van artikel 9 project-MER-richtlijn op screeningsplichtige projecten. Niet veel later vernietigde het Grondwettelijk Hof artikel 5 Spoeddecreet. Beide arresten komen hieronder uitgebreider aan bod.

IV. Hof van Justitie wast Vlaamse decreetgever de oren

12. Het antwoord van het Hof van Justitie op de prejudiciële vraag van de Raad van State leek al meteen een stuk verder te gaan dan de (nogal theoretische, vooral tekstuele) wijzigingen die de decreetgever had aangebracht. Artikel 9bis project-MER-richtlijn is volgens het Hof wél van toepassing wanneer de bevoegde instantie bepaalt of een project aan een milieueffectbeoordeling moet worden onderworpen, waardoor ook hier een passende scheiding tussen de conflicterende functies moet bestaan wanneer die instantie ook de opdrachtgever is.⁵³ Zowel de vorige versie van artikel 15/1 OVD, waarin screeningsplichtige projecten niet werden vermeld, als het gloednieuwe (maar intussen door het Grondwettelijk Hof vernietigde) derde lid, waarin deze expliciet werden uitgesloten, zetten artikel 9bis project-MER-richtlijn dus verkeerd om, voor zover de passende scheiding bij screeningsplichtige projecten niet op een andere manier wordt gewaarborgd. Die passende scheiding moet zo worden ingericht dat «een administratieve eenheid binnen de instantie die bevoegd is voor die beoordeling, beschikt over een werkelijke autonomie, wat met name inhoudt dat zij beschikt over eigen administratieve middelen en personeel en aldus in staat is om haar taak op objectieve wijze te vervullen».⁵⁴ Het Hof van Justitie sprak zich weliswaar niet uit over de wijzigingen door het Spoeddecreet waarover het Grondwettelijk Hof zich later zou buigen. Het louter neerschrijven dat de onafhankelijkheid en neutraliteit van de omgevingsambtenaar te allen tijde worden gevrijwaard ondanks diens actieve en constructieve inzet ten behoeve van de gemeente, provincie of gewest, zet echter geen zoden aan de dijk.

13. Het Hof van Justitie motiveert zijn arrest aan de hand van vier argumenten, gebaseerd op de bewoordingen, context, doelstelling en ontstaansgeschiedenis van artikel 9bis project-MER-Richtlijn.⁵⁵ Wat ten eerste de bewoordingen betreft, stelt het Hof van Justitie in lijn met de RvVb vast dat artikel 9bis project-MER-richtlijn het telkens heeft over de «uit deze richtlijn voortvloeiende taken».⁵⁶ Ook het bepalen of een project⁵⁷ onderworpen moet worden aan een milieueffectbeoordeling in het kader van een screeningprocedure⁵⁸ is een taak die voortvloeit uit deze richtlijn. Bijgevolg is artikel 9bis project-MER-richtlijn ook van toepassing op die screeningprocedure.

14. Ten tweede wijst het Hof op de context van deze bepaling.⁵⁹ In gelijkaardige zin als de RvVb merkt het Hof op dat overweging 25 Richtlijn 2014/52 over de passende scheiding tussen de conflicterende taken het in identieke bewoordingen heeft over de uit de richtlijn voortvloeiende taken, zonder uitsluiting van de screeningprocedure. Daarnaast heeft artikel 4 project-MER-richtlijn enerzijds betrekking op projecten die zijn onderworpen aan een milieueffectbeoordeling (eerste lid)⁶⁰ en anderzijds op screeningsplichtige projecten (tweede lid)⁶¹. De opdrachtgever verstrekt de informatie over de kenmerken van het project en over de waarschijnlijk aanzienlijke effecten daarvan op het milieu (vierde lid). Op basis daarvan bepaalt de bevoegde instantie of er voor het project een milieueffectbeoordeling moet worden verricht (vijfde lid). Daarom moet artikel 9bis project-MER-richtlijn met het oog op coherentie zowel tijdens de screeningprocedure als tijdens de milieueffectbeoordelingsprocedure in acht worden genomen. In het bijzonder ten aanzien van de opdrachtgever die aan de bevoegde instantie de informatie verstrekt op basis waarvan zij een beslissing moet nemen, moet deze instantie objectief en vrij van belangenconflicten kunnen beslissen. De verwijzing in artikel 4, eerste en tweede lid project-MER-richtlijn naar artikelen 5 tot en met 10 van die richtlijn met betrekking tot de milieueffectbeoordeling sluit ten slotte niet uit dat artikel 9bis ook van toepassing kan zijn op de screeningsprocedure. Ook de RvVb kwam tot die conclusie.

15. Ten derde sluit het Hof zich in grote lijnen aan bij de vaststellingen van de RvVb met betrekking tot de doelstelling van artikel 9bis project-MER-richtlijn om de objectiviteit van de bevoegde instanties te waarborgen.⁶² Dit moet inderdaad bijdragen aan de belangrijkste doelstelling van de project-MER-richtlijn om te verzekeren dat projecten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben, aan een beoordeling daarvan worden onderworpen voorafgaand aan de vergunningverlening.⁶³ Ook vanuit teleologisch oogpunt moet artikel 9bis dus worden toegepast wanneer de bevoegde instantie nagaat of een screeningsplichtig project aan een milieueffectbeoordeling moet worden onderworpen. Zo niet wordt afbreuk gedaan aan de nuttige werking van artikel 9bis project-MER-richtlijn. De objectiviteit en afwezigheid van belangenconflicten moeten namelijk in alle stadia van de uitvoering van de uit de richtlijn voortvloeiende taken worden gewaarborgd, zowel bij de screening als de latere milieueffectbeoordeling.

16. Ten vierde en ten laatste doet de ontstaansgeschiedenis van artikel 9bis project-MER-richtlijn niet af aan deze uitlegging.⁶⁴ Een amendement⁶⁵ daterend van na het Seaport-arrest⁶⁶, waarin een nieuwe overweging 13 met betrekking tot de belangenconflictregels werd voorgesteld zonder echter melding te maken van screeningplichtige projecten, stemt volgens het Hof immers niet overeen met de bewoordingen van overweging 25 Richtlijn 2014/52. Hoe dan ook volgt uit geen enkele bepaling van de project-MER-richtlijn dat de waarborgen van artikel 9bis alleen van toepassing zouden zijn op de milieueffectbeoordelingsprocedure.

V. Grondwettelijk Hof doet de was

17. Voor de vernietiging van artikel 5 Spoeddecreet steunde het Grondwettelijk Hof zijn uitspraak in grote mate op het antwoord van het Hof van Justitie.⁶⁷ Volgens het Grondwettelijk Hof schond artikel 5 Spoeddecreet artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 9bis project-MER-richtlijn. De Vlaamse decreetgever mocht met andere woorden de toepassing van artikel 15/1 OVD niet uitsluiten bij louter screeningsplichtige projecten.

18. De verzoekende partijen benadrukten dat de screening op potentieel aanzienlijke milieueffecten net de basis vormt voor de beslissing of voor een project een milieueffectrapport moet worden opgesteld. Indien een belangenconflict het screeningproces heeft aangetast, kan dit een impact hebben op de uiteindelijke beoordeling of er een milieueffectrapport nodig is. De verzoekende partijen waren ook niet overtuigd dat de «versterking» van de onafhankelijkheid en neutraliteit van de omgevingsambtenaren in de overige bepalingen van het Spoeddecreet resulteerde in een passende scheiding in de zin van artikel 9bis project-MER-richtlijn.

19. Volgens de Vlaamse Regering daarentegen waarborgde artikel 20 OVD wel een passende scheiding. Wanneer de aanvraag van het vergunningverlenend bestuur zelf komt, beoordeelt de omgevingsambtenaar de screeningsnota. Hierdoor beslist steeds een andere bevoegde instantie dan de aanvrager of er een milieueffectrapport moet worden opgesteld. Daarnaast interpreteerde de Vlaamse Regering het arrest van het Hof van Justitie zo dat het bezitten van eigen administratieve middelen en personeel geen noodzakelijke voorwaarde is. Het Hof had het immers enkel «met name» over deze elementen, waaruit de Vlaamse Regering afleidde dat een passende scheiding ook op andere manieren kon worden aangetoond. Een andere interpretatie zou onvoldoende rekening houden met bestuurlijke realiteit in het Vlaamse Gewest, waarin screeningsnota’s worden beoordeeld op een kleine en lokale schaal en waarin veel gemeenten maar één omgevingsambtenaar hebben. Middelen en personeel zijn volgens de Vlaamse Regering afhankelijk van de taakvervulling en de werklast.

20. Uit het antwoord van het Hof van Justitie leidde het Grondwettelijk Hof twee zaken af. Ten eerste is artikel 9bis project-MER-richtlijn van toepassing op de beoordeling door de omgevingsambtenaar van een screeningsnota bij een vergunningsaanvraag die uitgaat van de bevoegde instantie om over die aanvraag te oordelen.⁶⁸ Ten tweede moet de instantie die bevoegd is om te bepalen of een project aan een milieueffectbeoordeling moet worden onderworpen, beschikken over «een werkelijke autonomie, wat met name inhoudt dat zij beschikt over eigen administratieve middelen en personeel».⁶⁹ Vervolgens past het Grondwettelijk Hof deze standaard toe op de omgevingsambtenaar. Het Hof haalt twee redenen aan waarom omgevingsambtenaren niet over werkelijke autonomie beschikken.

21. In de eerste plaats zijn de omgevingsambtenaren die de screeningsnota’s moeten beoordelen bij vergunningsaanvragen van het CBS van een gemeente (of de deputatie van een provincie), ambtenaren van diezelfde gemeente (of provincie).⁷⁰ De Vlaamse Regering bracht daartegenin dat ze in hun functie worden aangewezen door de gemeenteraad (of de provincieraad) als verkozen orgaan en dus niet door de uitvoerende organen. Daarnaast wees ze op de decretale verankering van de onafhankelijke en neutrale taakuitoefening van de omgevingsambtenaar, die het Spoeddecreet «extra beschermde». Al vanaf de invoering leken de minimale ingrepen van het Spoeddecreet vooral formeel van aard; ze veranderden nauwelijks iets aan de praktijk. Geen van beide elementen kon het Grondwettelijk Hof overtuigen; het OVD biedt volgens het Hof geen afdoende structurele en organisatorische waarborgen opdat de omgevingsambtenaren steeds met de vereiste objectiviteit zouden kunnen oordelen over de screeningsnota. Nochtans beschikken omgevingsambtenaren over rechtstreeks door de decreetgever toegewezen bevoegdheden.⁷¹ Bijgevolg heeft een omgevingsambtenaar in principe een ruime autonomie, aangezien een hiërarchisch overste zich niet in diens plaats mag stellen en geen inhoudelijke instructies mag geven over diens taakuitoefening in een specifiek dossier.⁷² Hoewel het Hof niet specifiek inging op dit argument, kan worden tegengeworpen dat de omgevingsambtenaar in de praktijk desalniettemin druk kan ervaren vanuit de gemeente.

22. Een tweede struikelblok lag in de regeling van artikel 9, § 3 OVD voor het geval dat er geen gemeentelijke omgevingsambtenaar binnen de gemeente of het intergemeentelijk samenwerkingsverband beschikbaar is.⁷³ Dan kan de algemeen directeur (de vroegere gemeentesecretaris) voor een periode van maximaal twaalf maanden de taken van de gemeentelijke omgevingsambtenaar uitoefenen.⁷⁴ Het Hof wees op de nauwe samenwerking tussen het CBS en de algemeen directeur van de gemeente in zijn functie. Hierdoor kan ook die regeling bezwaarlijk kwalificeren als een passende scheiding tussen conflicterende functies.

23. Bijgevolg vernietigde het Grondwettelijk Hof artikel 5 Spoeddecreet wegens schending van artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met artikel 9bis project-MER-richtlijn. Hiermee was de Vlaamse decreetgever terug bij af. Deze uitkomst was niet geheel onverwacht. De bevoegdheidsescalatie naar een hogere overheid van artikel 15/1 OVD kwam er destijds onder meer omdat de decreetgever vaststelde dat «op lokaal niveau deze functionele scheiding in de zin van eigen administratieve middelen en personeel binnen de gemeentelijke dan wel provinciale instantie in kwestie niet steeds gegarandeerd wordt in de praktijk».⁷⁵ In dat opzicht was het toen al redelijk contradictorisch dat een bevoegdheidsontneming noodzakelijk werd geacht bij projecten waarvoor een milieueffectrapport moet worden opgesteld, maar het OVD bij screeningsplichtige projecten wél de vereiste functionele scheiding zou kunnen waarborgen.⁷⁶

VI. Was dat het?

24. Zo lag de bal opnieuw in het kamp van de Vlaamse decreetgever. Om de decreetgever voldoende tijd te geven een nieuwe regeling uit te werken en om verdere rechtsonzekerheid, vertraging en potentieel onwettige vergunningen te voorkomen, verzocht de Vlaamse Regering het Grondwettelijk Hof om de gevolgen van artikel 5 Spoeddecreet te handhaven tot en met 31 december 2026. Het Hof ging daar niet op in, rekening houdend met het beginsel van de voorrang van het Unierecht.⁷⁷ Nog volgens het Grondwettelijk Hof sluit de rechtspraak van het Hof van Justitie niet uit dat een nationale rechter (weliswaar onder restrictieve voorwaarden) de gevolgen van een vergunning handhaaft, nadat zij heeft vastgesteld dat de vergunning niet verenigbaar is met het Unierecht.⁷⁸

25. Eerder werd al gewezen op de mogelijke impact van het Wasserij-arrest op omgevingsvergunningen voor eigen screeningsplichtige projecten.⁷⁹ Reeds verleende vergunningen zouden door een derde belanghebbende kunnen worden aangevochten voor de gewone rechter op grond van de exceptie van onwettigheid.⁸⁰ Voor nieuwe vergunningsaanvragen en lopende dossiers van screeningsplichtige projecten bracht het Departement Omgeving een Wetswijzer uit.⁸¹ In afwachting van de recentste decreetswijziging moesten nieuwe vergunningsaanvragen van de bevoegde overheid zelf (het CBS (of een autonoom gemeentebedrijf) of de deputatie) worden ingediend en behandeld op een hoger niveau (de deputatie of de Vlaamse Regering). Voor lopende dossiers was de oplossing minder evident. Voor zover ze nog niet volledig en ontvankelijk waren verklaard, konden ze nog in eerste aanleg worden doorgestuurd naar de deputatie of de Vlaamse overheid via het omgevingsloket.⁸² Was het dossier wel al volledig en ontvankelijk verklaard, maar was er nog geen beslissing in eerste aanleg, dan raadde het Departement aan om het dossier stop te zetten en opnieuw, maar ditmaal bij de juiste instantie, in te dienen. Voor lopende beroepsdossiers zag het Departement geen oplossing, aangezien de beroepsinstantie de bevoegde instantie in eerste aanleg was en het dossier dus niet meer naar de correcte overheid kon worden doorgestuurd.

26. Omdat de bevoegdheidsescalatie die het Departement Omgeving voorlopig had aanbevolen, een decretale grondslag miste, besloot de Vlaamse decreetgever om deze werkwijze «zo snel mogelijk» met terugwerkende kracht⁸³ aan te nemen.⁸⁴ Op die manier wilde de decreetgever de betrokken vergunningsdossiers zoveel mogelijk afschermen van juridische kritiek en de rechtszekerheid herstellen. Slechts twee maanden na het arrest van het Grondwettelijk Hof wijzigde de decreetgever artikel 15/1 OVD opnieuw, zodat nu ook screeningsplichtige projecten binnen het toepassingsgebied vallen.⁸⁵ De oplossing van de decreetgever kwam er niet alleen snel, maar is ook bewust eenvoudig. Zo haalde «de meest voor de hand liggende keuze» de eindmeet: «Er wordt gekozen voor een eenvoudige en duidelijke bevoegdheidsescalatie om alle mogelijke betwistingen in de toekomst uit te sluiten, zoals op dit ogenblik is vastgesteld voor de vergunningsaanvragen waarvoor een project-MER moet worden opgemaakt.»⁸⁶ (Een vergelijkbare duidelijke scheiding was de vroegere vergunningsbevoegdheid van de Vlaamse Regering onder de afgeschafte «bijzondere procedure»⁸⁷ uit de VCRO voor handelingen van algemeen belang en aanvragen van publiekrechtelijke rechtspersonen.) Er waren nochtans verschillende alternatieven voor een bevoegdheidsverschuiving denkbaar. Strikt gezien vereist het Hof van Justitie immers geen volledige organieke scheiding waarbij een nieuwe of onderscheiden en onafhankelijke instantie wordt aangewezen. Advocaat-generaal Bot had dit nochtans wel geadviseerd bij het Seaport-arrest.⁸⁸ Met andere woorden zou een functionele scheiding, waarbij een administratieve eenheid binnen dezelfde instantie werkelijke autonomie (en dus eigen middelen en personeel) heeft, kunnen volstaan. Een eigen rechtspersoonlijkheid lijkt daarentegen niet vereist. Verschillende auteurs maakten hierover al aanbevelingen. Hoewel deze voorstellen het uiteindelijk niet hebben gehaald, blijven het interessante strategieën om het risico op een belangenconflict in te dammen.

27. Zo stelde Descamps voor om te werken met een budgethouderschap met een delegatie van een deel van de financiële bevoegdheid van de algemeen of financieel directeur naar het diensthoofd Omgeving, in combinatie met decretale toevoegingen ter versterking van het statuut van de gemeentelijke omgevingsambtenaar.⁸⁹ Deze auteur wijst ook op de mogelijkheid om via de statuten van een autonoom gemeentebedrijf de raad van bestuur toe te laten om bevoegdheden toe te vertrouwen aan een directiecomité (eventueel met de mogelijkheid om die bevoegdheden toe te vertrouwen aan personeelsleden van het autonoom gemeentebedrijf).⁹⁰ Het directiecomité zou volgens Descamps nu al de beslissingsbevoegdheid kunnen krijgen voor de taken die voortvloeien uit de project-MER-richtlijn, maar een decretaal voorziene mogelijkheid om een apart autonoom vergunningencomité binnen een autonoom gemeentebedrijf in te richten ziet hij als verkieslijker.⁹¹ Daarnaast zien Descamps en Decock ook een deel van de oplossing in de aanwijzing van gemeentelijke projecten door de Vlaamse Regering in uitvoering van het OVD ter aanvulling van de lijst⁹² van Vlaamse en provinciale projecten.⁹³

28. Naar aanleiding van het Wasserij-arrest waarschuwde Schelstraete dan weer om niet meteen alle gemeenten en gemeentelijke omgevingsambtenaren over één kam te scheren. De RvVb zou telkens in concreto moeten onderzoeken of de gemeentelijke omgevingsambtenaar voldoende werkelijke autonomie heeft in plaats van er in abstracto (op basis van art. 9, §§ 2-3 OVD juncto art. 188 Decreet Lokaal Bestuur) van uit te gaan dat dit niet het geval is.⁹⁴ Het recentste arrest van het Grondwettelijk Hof neemt daarentegen meer algemeen aan dat de objectiviteit van de omgevingsambtenaren onvoldoende kan worden gegarandeerd. Schelstraete suggereerde nog een andere piste, waarbij de beoordeling over de MER-screening (vooraf) hetzij aan het Team-MER wordt overgelaten, hetzij aan de provinciale omgevingsambtenaar (voor gemeentelijke projecten) of de gewestelijke omgevingsambtenaar (voor provinciale projecten).⁹⁵ De inschakeling van het Team-MER lijkt deze auteur bovendien ook een piste op het Vlaamse niveau, nu artikel 15/1 OVD daarop geen betrekking heeft en er dus geen «no conflict»-bepaling geldt (wat mogelijk problematisch is in het licht van de recente rechtspraak).⁹⁶

29. Enerzijds is de recentste decreetswijziging een gemiste kans om te experimenteren met het concept «functionele scheiding». De Europese rechtspraak maakt duidelijk dat met eigen middelen en personeel een administratieve eenheid binnen dezelfde instantie alsnog over «werkelijke autonomie» kan beschikken. Hoe dit concreet vorm moet krijgen, lijkt echter nog niet volledig uitgeklaard. Net daarom heeft de keuze van de decreetgever anderzijds het voordeel van de duidelijkheid. De bevoegdheidsescalatie van artikel 15/1 OVD kon zelfs rekenen op steun van onze noorderburen, waar Drahmann stelt dat het inrichten van verschillende afdelingen⁹⁷ binnen Nederlandse gemeenten op zichzelf geen «werkelijke autonomie» tot stand lijkt te brengen en bovendien de schijn van een belangenconflict niet volledig wegneemt.⁹⁸ Nu de Vlaamse decreetgever - na alle juridische bochten en kronkels - vooral toekomstige betwistingen wilde voorkomen, is de gekozen oplossing inderdaad de veiligste optie.

30. Een belangrijker punt van kritiek heeft betrekking op de mogelijke impact van de verlengstuktheorie op andere types functioneel en territoriaal gedecentraliseerde besturen. Descamps en Decock pleitten in dat verband voor een integratie van deze besturen in artikel 15/1, eerste lid OVD.⁹⁹ Gelijkaardig stelde Schelstraete voor om artikel 15/1 OVD uit te breiden tot «initiatiefnemers óf aanvragers in opdracht van de gemeente».¹⁰⁰ Het valt te betreuren dat de Vlaamse decreetgever dit niet heeft opgenomen in de nieuwe tekst van artikel 15/1 OVD. De toelichting staat hier immers wel uitdrukkelijk bij stil: «De bevoegdheidsescalatie moet ook worden toegepast als uit de feiten blijkt dat ofwel het college van burgemeester en schepenen, ofwel de deputatie de (feitelijke) medeaanvrager is van het project. Dat kan ook het geval zijn als ze de vergunningsaanvraag niet zelf hebben ingediend.»¹⁰¹ Bovendien reikt de decreetgever er criteria aan voor de toepassing (geval per geval) van de verlengstuktheorie: «Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn - de opsomming is niet limitatief - als het lokaal bestuur zorgt voor meer dan 50 procent van de financiering van de formele aanvrager van het project of beschikt over meer dan 50 procent van de beslissingsbevoegdheid, of zelf een zakelijk recht heeft in het project.»¹⁰² Voor meer duidelijkheid en toegankelijkheid was het verkieslijker geweest om een en ander ook in het decreet zelf op te nemen.

31. Ten slotte dringt zich mogelijk een globalere aanpak op. De problematiek gaat immers ruimer dan artikel 15/1 OVD en de rechtspraak daarover. In 2021 stelde Audit Vlaanderen nog vast dat de onafhankelijke positie van de gemeentelijke omgevingsambtenaar onvoldoende gegarandeerd is door het omgevingsvergunningenproces heen (in het bijzonder omdat de bevoegde schepen in veel gevallen met de gemeentelijke omgevingsambtenaar overlegt voor deze zijn verslag finaliseert, waardoor deze riskeert beïnvloed te worden door het politieke niveau) en dat er onvoldoende afspraken bestaan over het behandelen van dossiers met een mogelijk belangenconflict.¹⁰³ Meer recent formuleerde de Gemengde Commissie Vergunningen in haar eindrapport een (ruimer) advies om de nodige investeringen te doen in voldoende personeelscapaciteit bij de vergunningverlenende en adviserende overheden.¹⁰⁴ Het advies pleit er onder meer voor om gemeentebesturen die tijdelijk zonder omgevingsambtenaar zitten, toe te laten een beroep te doen op de omgevingsambtenaar van een ander gemeentebestuur zonder dat ze daarvoor een intergemeentelijk samenwerkingsverband hoeven op te zetten. Zo komt de functie van de omgevingsambtenaar niet terecht bij de algemeen directeur of een ander personeelslid van de gemeente. Hoewel de Gemengde Commissie Vergunningen hiermee vooral kortere doorlooptijden beoogt, kan het inschakelen van een omgevingsambtenaar van een andere gemeente eveneens tegemoetkomen aan de kritiek van het Grondwettelijk Hof dat er tussen het CBS en de algemeen directeur van dezelfde gemeente geen passende scheiding bestaat. Verder merkte de Strategische Adviesraad Ruimtelijke Ordening - Onroerend Erfgoed (SARO) bij de invoeging van artikel 15/1 OVD op dat het «eigenaardig» is dat dit enkel geldt voor belangenvermenging in functie van milieuredenen, terwijl projecten waarvoor geen milieueffectrapport moet worden opgesteld even goed een belangrijke maatschappelijke, socio-economische relevantie kunnen hebben.¹⁰⁵ In dezelfde trant werpt Drahmann de vraag op of het «no conflict of interest»-principe uit de project-MER-richtlijn zou kunnen uitgroeien tot een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.¹⁰⁶

32. Uit het Vlaams Regeerakkoord 2024-2029¹⁰⁷ en de Beleidsnota Binnenlands Bestuur en Stedenbeleid 2024-2029¹⁰⁸ blijkt alvast een sterk bewustzijn van de ruimere problematiek inzake integriteit en deontologie, met bijzondere aandacht voor belangenvermenging. Twee concretere eerste stappen werden al gezet. Een recente wijziging van het Decreet Lokaal Bestuur belast de provinciegouverneur met het begeleiden van een remediëringstraject na een forensisch auditrapport over een lokaal bestuur.¹⁰⁹ Dit remediëringstraject (dat het «verscherpt toezicht» vervangt) heeft niet alleen betrekking op gemeenten, maar ook op OCMW’s, autonome gemeentebedrijven of welzijnsverenigingen en wilt de globale integriteitsaanpak en integriteitscultuur aanscherpen.¹¹⁰ Aansluitend daarbij vermeldt de Conceptnota «Versterking van deontologie en integriteit in lokale besturen» een aantal maatregelen voor ter ondersteuning van de lokale besturen en een sterk integriteitsbeleid.¹¹¹ Het gaat onder meer om een decretale verankering van de kerntaken van de deontologische commissie, een mogelijkheid voor eenieder om klacht in te dienen, een uitbreiding van de tuchtmogelijkheden en vorming en sensibilisering. Als risicosituaties noemt de conceptnota de toekenning van subsidies of vergunningen en de dienstverlening aan of overeenkomsten met mensen en organisaties uit de privésfeer van lokale politici.¹¹² Daarnaast heeft de nota aandacht voor nevenactiviteiten en de bewustmaking van het risico op belangenverstrengeling.¹¹³ Ten slotte ziet de conceptnota ook verbeteringsruimte bij deontologie en integriteit van de autonome gemeente- en provinciebedrijven «als een vorm van verlengd lokaal bestuur», waarvan de bestuurders aan gelijkwaardige verwachtingen onderworpen zijn.¹¹⁴ Deze beleidsvoorstellen zouden uitwerking krijgen in de eerste helft van 2026. Kortom, een integrale benadering van belangenconflicten binnen het lokaal bestuur - die ruimer gaat dan de kwestie rond artikel 15/1 OVD - wordt nog een lastig varkentje om te wassen.