Bemiddelingsakkoord en vertrouwelijkheid

Amber Boes & Alain-Laurent Verbeke^1*

De vraag of de handtekening van de bemiddelaar vereist is voor een bemiddelingsakkoord, beantwoordt het Hof van Cassatie in zijn arrest van 1 december 2025 affirmatief. Aldus bepaalt het Hof dat een niet door de bemiddelaar ondertekend akkoord onder de bescherming valt van de vertrouwelijkheid van de bemiddeling. Deze bijdrage plaatst kritische kanttekeningen bij deze rechtspraak. De auteurs stellen een lezing van de wet voor die aansluit bij de aard van een bemiddeling als een proces van vrijwillige onderhandeling tussen de partijen dat louter gefaciliteerd wordt door de bemiddelaar en dat in lijn is met de ratio achter de vermelde vormvereisten. Aldus is een bemiddelingsakkoord een consensueel contract dat voor zijn totstandkoming geen handtekening van de bemiddelaar behoeft. Deze laatste handtekening is conform artikel 1732 Ger.W. een bewijsregel die ingevoerd werd om het akkoord te laten homologeren, in welk geval de bemiddelaar bovendien erkend moet zijn. Een bemiddelingsakkoord dat wel door de partijen maar niet door de bemiddelaar werd ondertekend, is wel degelijk een bemiddelingsakkoord en valt bijgevolg niet onder de vertrouwelijkheid zoals bepaald in artikel 1728, §1 Ger.W. en kan derhalve als bewijs aangevoerd worden.

§ 1. Ter inleiding

Een arrest van het Hof van Cassatie van 1 december 2025 vestigt de aandacht op de kwalificatie van een bemiddelingsakkoord. Het Hof beslist dat een «principieel bemiddelingsakkoord» dat wel door de partijen maar niet door de bemiddelaar was ondertekend, niet kwalificeert als een bemiddelingsakkoord. Het gevolg is dat dit document onder de vertrouwelijkheidsplicht valt zoals vervat in artikel 1728 Ger.W.¹

Deze rechtspraak verdient een kritische kanttekening in het licht van de specifieke aard van een bemiddelingsakkoord en de ratio achter de vormvereisten van een bemiddelingsakkoord zoals bepaald in artikel 1732 Ger.W. De ondertekening door de bemiddelaar is immers een vormvereiste die werd ingevoerd met het oog op de homologatie van het bemiddelingsakkoord. Het bemiddelingsakkoord zelf blijft naar zijn aard een consensueel contract dat tot stand komt door de loutere wilsovereenstemming van de partijen. Bijgevolg moet een bemiddelingsakkoord dat door de partijen werd ondertekend, maar niet door de bemiddelaar, o.i. wel degelijk kwalificeren als een bemiddelingsakkoord, dat niet onder de vertrouwelijkheid valt en bijgevolg als bewijs kan aangevoerd worden.

In deze bijdrage staan we eerst stil bij enerzijds de kwalificatie van een bemiddelingsakkoord als een consensueel contract en anderzijds de vormvereisten die de wetgever voor bewijsdoeleinden invoerde. Vervolgens analyseren we de omvang van de principiële vertrouwelijkheidsplicht die geldt in bemiddeling en onder welke voorwaarden het bemiddelingsakkoord hiervan uitgezonderd is.

§ 2.Vrijwilligheid en bemiddelingsakkoord

A. Vrijwilligheid

De bemiddeling is een vertrouwelijk en gestructureerd proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen. Het verloopt met de medewerking van een onafhankelijke, neutrale en onpartijdige derde, de bemiddelaar, die communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen om zelf een oplossing uit te werken.² Bemiddelaars vervullen voornamelijk een faciliterende rol: zij «werken mee», «vergemakkelijken» de communicatie, zij «pogen». Aldus blijft het eigenaarschap van het conflict bij de partijen. Het zijn de partijen die samen en vrijwillig zoeken naar een oplossing, en bij dit alles worden ze geholpen door een bemiddelaar. De bemiddeling is dus als proces niets anders dan het faciliteren van onderhandelingen tussen de partijen zelf.³

B. Bemiddelingsakkoord

1. Consensueel contract

Als de partijen in het kader van een bemiddeling tot een akkoord komen, leggen ze dat vast in een bemiddelingsakkoord. Dit is een bijzondere vorm van het onbenoemde vaststellingscontract.⁴ Voor zover partijen door middel van wederzijdse toegevingen het geschil of de onzekerheid tussen hen beëindigen of een toekomstig geschil voorkomen, kwalificeert het bemiddelingsakkoord als een dading.⁵ Het bemiddelingsakkoord moet, zoals eender welk ander contract, de precieze verbintenissen van elk van de partijen bevatten (art. 1732, tweede lid Ger.W.). Verbintenissen zijn voldoende precies voor zover ze bepaald of bepaalbaar zijn op grond van objectieve criteria, zonder dat een nieuwe wilsovereenstemming vereist is.⁶

In het eerste lid van artikel 1732 Ger.W. lijkt de wetgever aan de definitie van een bemiddelingsakkoord een aantal bijkomende vereisten toe te voegen, die verder gaan dan het gemene contractenrecht. Aldus is een geschrift⁷ vereist, dat gedateerd is, en dat niet enkel door de partijen maar ook door de bemiddelaar is ondertekend. Nochtans is deze vereiste van een geschrift geen totstandkomings- of geldigheidsvereiste van het bemiddelingsakkoord. Dit blijft een consensueel contract dat tot stand komt door de loutere wilsovereenstemming van de partijen.⁸ De vereiste van een geschrift geldt net als voor de dading enkel voor bewijsdoeleinden.⁹ Hiermee wijkt de wet af van de algemene regel dat een schriftelijk bewijs maar vereist is voor rechtshandelingen ter waarde van 3500 euro of meer.¹⁰ Deze geschriftvereiste is, althans voor de dading, echter relatief. Zo is het bewijs tussen ondernemingen vrij en kan een begin van geschrift aangevuld worden met een ander bewijsmiddel.¹¹ Het wetsvoorstel boek 7 BW herneemt de bijzondere geschriftvereiste van artikel 2044 BW dan ook niet, zodat in de toekomst het gemeen bewijsrecht onverkort van toepassing is op dadingen. Niettemin waarschuwt de wetgever dat «het verstandig is dat de partijen een schriftelijk bewijs van de dading verkrijgen om een nieuw geschil te vermijden».¹² Ook al schaft het wetsvoorstel houdende boek 7 BW de bijzondere geschriftvereiste af voor dadingen, toch blijft een dading in het kader van een bemiddeling in de zin van deel VII van het Gerechtelijk Wetboek wel onderworpen aan de afwijkende bewijsregel zoals vervat in artikel 1732 Ger.W.¹³

Vermits het vorenstaande een bewijsvoorschrift is, kan een bemiddelingsakkoord ook bestaan zonder een gedateerd en door partijen en bemiddelaar ondertekend geschrift. Bij het ontbreken van één van deze vormvereisten komt het contract aldus wel degelijk geldig tot stand, maar kan het niet als bewijs aangevoerd worden. Desalniettemin strekt dit contract, dat een vaststellingsovereenkomst of een dading is, de partijen nog steeds tot wet.¹⁴ De redenering van het hof van beroep van Gent in zijn arrest van 7 april 2023 dat het ontbreken van de handtekening van de bemiddelaar niet leidt tot de nietigheid van het principieel bemiddelingsakkoord en dat dit geldt als een louter onderhandse akte, is dan ook correct.¹⁵

2. Waarom vereist het bewijs van een bemiddelingsakkoord een geschrift gedateerd en ondertekend door de partijen?

Een eerste reden voor deze bewijsrechtelijke vormvereisten ligt in de rechtszekerheid. Het gedateerd en ondertekend geschrift vermijdt latere discussies over de datum van beëindiging van de vertrouwelijke bemiddeling.¹⁶ Een vergelijkbare redenering ligt ten grondslag aan de huidige vereiste van een geschrift bij een dading: «Deze vereiste wordt opgelegd omdat de dading meestal een gevolg is van moeizame besprekingen, zodat het beter is de afspraken precies te laten vastleggen. Aldus voorkomt men dat er betwistingen zouden ontstaan over de gemaakte afspraken, terwijl het precies de bedoeling is de betwistingen te beëindigen.»¹⁷

Een tweede reden is mogelijk gelegen in het vergemakkelijken van het vertrouwelijk en probleemoplossend communicatie- en onderhandelingsproces waar partijen zich in het raam van een bemiddeling toe engageren. Partijen exploreren de onderliggende belangen, prioritiseren deze en brengen er reliëf in aan met het oog op de zoektocht naar een akkoord of regeling. Vervolgens gaan partijen brainstormen en out of the box verschillende opties zoeken die deze belangen zouden kunnen realiseren, in meerdere of mindere mate.¹⁸ Daarbij gelden twee stelregels: geen evaluatie en geen eigenaarschap.¹⁹ Het komt er in dit stadium nog niet op aan om de wenselijkheid of haalbaarheid van deze opties te evalueren. Hier is nood aan een zekere mate van vrijblijvendheid. Om dit proces van informatie-uitwisseling te garanderen, is de vertrouwelijkheid van bemiddeling cruciaal.²⁰ Opnieuw is de rechtszekerheid ermee gediend, met name dat partijen weten wanneer het bemiddelingsproces en de vertrouwelijkheid daarvan tot een einde komen. Dat blijkt uit een duidelijk stuk: het gedateerd en door partijen ondertekend geschrift.

Dat verklaart echter nog niet waarom de wetgever ook vereist dat het akkoord door de bemiddelaar wordt ondertekend.

3. Waarom moet een bemiddelingsakkoord worden ondertekend door de bemiddelaar?

De vereiste van een handtekening door de bemiddelaar stond in eerste instantie niet in het wetsvoorstel.²¹ Dat is ook logisch. We zagen immers dat de partijen eigenaar zijn van het conflict en dat de tussenkomst van een bemiddelaar maar een hulpmiddel is om de onderhandelingen tussen hen te faciliteren. De vrijwilligheid van de bemiddeling maakt ook dat het enkel de partijen zijn die een akkoord sluiten, wanneer en zoals zij dat wensen en willen, voor zover ze daarmee niet ingaan tegen beginselen van openbare orde. Het staat hen uiteraard vrij om met kennis van zaken afstand te doen van dwingend recht.

De werkelijke reden waarom artikel 1732 Ger.W. toch de handtekening van de bemiddelaar vereist, is te vinden in de wens om de homologatie van een bemiddelingsakkoord te faciliteren.²² Dit kan volgens artikel 1733 Ger.W. enkel indien het akkoord is gevonden met de medewerking van een erkende bemiddelaar. Zo preciseert het eerste lid van artikel 1732 Ger.W. ook dat er in het geschrift «in voorkomend geval» melding moet worden gemaakt van de erkenning van de bemiddelaar.²³ Senaeve stelt terecht dat enerzijds de ondertekening van het bemiddelingsakkoord door de bemiddelaar en anderzijds de erkenning van de bemiddelaar twee afzonderlijke vereisten zijn. Enkel de eerste vereiste wordt in deze bepaling verplicht. De vermelding van de erkenning van de bemiddelaar is facultatief met het oog op de homologatie. Deze auteur besluit daaruit dat de ondertekening door de bemiddelaar «niet enkel gelezen [dient] te worden in het licht van wat wettelijk vereist is met het oog op het verkrijgen van de homologatie van het akkoord».²⁴ Wij komen tot een andere conclusie, vooral gelet op de samenhang van deze bepaling met artikel 1728 Ger.W.

De homologatie is een rechterlijke bekrachtiging van het bemiddelingsakkoord waardoor partijen na een (o.i. te beperkte) toetsing aan de openbare orde en de belangen van minderjarige kinderen in familiezaken een uitvoerbare titel verkrijgen.²⁵ Indien niet voldaan is aan één van de vormvereisten van het bemiddelingsakkoord, is de bijzondere homologatieprocedure niet van toepassing.²⁶ Artikel 1733 Ger.W. stelt dit immers enkel open voor «het bemiddelingsakkoord dat tot stand kwam overeenkomstig de artikelen 1731 en 1732».²⁷ Het bemiddelingsprotocol en de vormvereisten zoals bepaald in artikel 1732 Ger.W. moeten de rechter namelijk in staat stellen om het bemiddelingsakkoord naar behoren te controleren zodat enige vorm van willekeur uitgesloten is.²⁸ De erkenning van de bemiddelaar, en de vermelding daarvan, beschouwt de wetgever bijvoorbeeld als een kwaliteits- en rechtszekerheidswaarborg die noodzakelijk is omwille van de verregaande gevolgen van de homologatie.²⁹ De vermelding van de datum is ook noodzakelijk omdat de homologatierechter zich moet verplaatsen naar het moment waarop het bemiddelingsakkoord werd gesloten om na te gaan of er een bemiddelingsakkoord voorligt. Tot slot is een geschrift vereist om de toetsing aan de openbare orde en de belangen van minderjarige kinderen in familiezaken door te voeren.³⁰

Het bewijsvoorschrift werd met andere woorden ingevoerd met het oog op de homologatie van het bemiddelingsakkoord en niet zozeer voor het bewijs van het bemiddelingsakkoord an sich. Er dient daarom een onderscheid gemaakt te worden tussen het bewijs van het bemiddelingsakkoord enerzijds en het bewijs van het bemiddelingsakkoord om voor homologatie in aanmerking te komen anderzijds.³¹ Deze opvatting vindt steun in de rechtspraak die oordeelt dat een bemiddelingsakkoord dat niet aan de vereisten van artikel 1732 Ger.W. voldoet, doordat bijvoorbeeld de handtekening van de bemiddelaar ontbreekt, weliswaar niet voor de bijzondere homologatieprocedure op grond van artikel 1733 of artikel 1736 Ger.W. in aanmerking komt, maar dat het de partijen desalniettemin vrij staat de uitvoerbaarheid van het akkoord via de gemeenrechtelijke procedure na te streven. De rechter kan dan, na een tegensprekelijk debat, nog steeds in een declaratieve uitspraak akte nemen van het bemiddelingsakkoord. Uiteindelijk kan dan via de wettelijke middelen van tenuitvoerlegging ook uitvoering worden gegeven aan die declaratieve rechterlijke uitspraak.³²

De Italiaanse wet biedt hier een interessant perspectief: deze benadrukt uitdrukkelijk het verschil tussen enerzijds het bemiddelingsakkoord en anderzijds het slotverslag van de bemiddeling dat voorgelegd moet worden om de homologatie van het akkoord te verkrijgen. Het bemiddelingsakkoord behoeft geen ondertekening van de bemiddelaar, in tegenstelling tot het slotverslag. Met andere woorden, de handtekening van de bemiddelaar is slechts vereist om het bemiddelingsakkoord te laten homologeren op grond van artikel 1733 of 1736 Ger.W.³³

C. Homologatie niet essentieel voor bemiddeling

De homologatie van een bemiddelingsakkoord lijkt een belangrijk element uit te maken van de beleidsdoelstelling van de Belgische wetgever om bemiddeling te promoten als een volwaardig alternatief voor een gerechtelijke procedure. Vanuit het perspectief van de essentie van een bemiddeling beschouwd, is de homologatie echter niet van wezenlijk belang. Het akkoord dat partijen na een bemiddeling bereiken, net zoals na een gewone onderhandeling, of na een collaboratieve onderhandeling conform artikel 1738 e.v. Ger.W., is een overeenkomst die hen strekt tot wet.³⁴ De homologatie is niet meer dan een eenvoudige manier om de gedwongen tenuitvoerlegging van het bemiddelingsakkoord te verkrijgen.

De essentie van de bemiddeling is dat partijen vrijwillig samen een regeling of oplossing vinden die voor hen werkt, die hun meest prioritaire belangen dient en die maakt dat ze weer vooruit kunnen, met of zonder elkaar, constructief en toekomstgericht. De uitvoering van een akkoord staat daar eigenlijk los van. Als het akkoord gesteund is op een doorwrocht en vrijwillig proces, is de nakoming daarvan in principe geen probleem.

We zouden de redenering zelfs durven omdraaien en argumenteren dat een bemiddeld (en in vergelijkbare zin ook een collaboratief onderhandeld akkoord) veel minder nood heeft aan maatregelen voor de gedwongen uitvoering ervan dan een andere dading. Immers, dankzij het proces van bemiddeling is er, onder begeleiding van de bemiddelaar, ruime aandacht gegaan naar de onderliggende belangen van de partijen, de prioritering daarvan en de afstemming van de contractuele opties en oplossingen op die belangen. Er is een neutrale derde die mee het proces bewaakt en die erop toeziet dat partijen vrijwillig tot een akkoord komen. Dan lijkt het toch voor de hand liggend dat zij dit akkoord vrijwillig nakomen en uitvoeren?

Als partijen dat dan toch niet doen, zou er dan misschien iets schorten aan het proces van vrijwilligheid en de begeleiding daarvan? Als dat het geval is, is er dan niet eerder een argument te maken dat men de uitvoering van dit niet vrijwillig nagekomen en blijkbaar deficiënte akkoord beter niet vergemakkelijkt, maar net daarom tenminste onderwerpt aan de normale regels van tenuitvoerlegging? Zo kan men nagaan hoe het komt dat ondanks het proces van bemiddeling hier toch uitvoeringsproblemen rijzen. Als men de uitvoering faciliteert of vergemakkelijkt van iets wat vrijwillig is tot stand gekomen, maar nu niet vrijwillig wordt nagekomen, dan lijkt men iets te forceren. Mogelijk is het akkoord dan niet zo vrijwillig tot stand gekomen als men zou denken. Aldus zou een facilitering van de uitvoering, bijvoorbeeld via een al te gemakkelijke homologatie, zelfs een schending kunnen vormen van het principe van de vrijwilligheid van de bemiddeling.

In elk geval, zo men vasthoudt aan de homologatie van bemiddelingsakkoorden buiten de normale gemeenrechtelijke procedures voor tenuitvoerlegging om, pleiten wij voor een verruimde bevoegdheid van de rechter op het vlak van de toetsing van het akkoord alvorens hij tot homologatie kan overgaan. Dat betekent niet louter, zoals vandaag, een toetsing «light», enkel aan openbare orde en belangen van minderjarige kinderen, maar een grondigere toetsing, ook aan het louter dwingende recht en de uitvoerbaarheid van de opgenomen verbintenissen in het akkoord. A fortiori bepleiten wij dit voor de tenuitvoerlegging van een collaboratief onderhandeld akkoord. Een dergelijke kwaliteitscontrole door de rechter komt uiteraard niet tussen in de inhoud van de gemaakte afspraken en toegevingen, en ziet er enkel op toe dat partijen met kennis van zaken en geïnformeerde toestemming zijn overeengekomen, daarbij inbegrepen eventueel afstand hebben gedaan van dwingende bepalingen die hun private belangen beschermen.³⁵

§ 3. Vertrouwelijkheid

A. Principe

Om partijen de volle kansen van succes te bieden, genieten zij tijdens de bemiddeling de bescherming van de vertrouwelijkheid.³⁶ Op die manier kunnen zij in volle vrijheid en zonder beperkingen of vrees voor misbruik informatie uitwisselen en onderhandelen. De vertrouwelijkheid is dan ook één van de fundamentele kenmerken van bemiddeling.³⁷ Onderhandelen vereist immers informatie. Wie achterdochtig niet de minste informatie wil delen, is zoals de passagier die een taxi neemt en op de vraag van de chauffeur waar hij naartoe wenst te rijden, antwoordt dat dit diens zaken niet zijn. Zo geraak je inderdaad niet vooruit.

Informatie geven is natuurlijk een delicate kwestie. Langs de ene kant is het noodzakelijk, langs de andere kant is er een risico van misbruik of exploitatie. Mnookin verwoordt deze spanning als volgt: «without sharing information it is difficult to create value, but when disclosure is one-sided, the disclosing party risks being taken advantage of.»³⁸ Deze spanning resulteert in een moeilijke evenwichtsoefening³⁹ die de onderhandelaar of bemiddelaar moet beheren of «managen». De wettelijk verankerde vertrouwelijkheid van het bemiddelingsproces is bedoeld om dit spanningsveld te beheersen en informatiedeling «veilig» te maken.⁴⁰

Volgens artikel 1728, § 1 Ger.W. zijn de documenten opgemaakt en de mededelingen gedaan in de loop van en ten behoeve van een bemiddelingsprocedure vertrouwelijk. De wet maakt de vertrouwelijkheid dus onderhevig aan zowel een temporele als een materiële voorwaarde om te vermijden dat partijen de bemiddeling slechts zouden aanwenden om informatie te immuniseren.⁴¹ De vormvereisten die eigen zijn aan het bemiddelingsprotocol en het bemiddelingsakkoord, bepalen de contouren van de vertrouwelijkheid door zowel het begin als het einde van de bemiddeling en de daarbij betrokken partijen te preciseren.

De vertrouwelijkheidsregel bestaat uit een bewijsuitsluitingsregel en een geheimhoudings- of discretieplicht. Deze is contractueel van aard voor de bij de bemiddeling betrokken partijen, en professioneel van aard voor de bemiddelaar en derden of deskundigen op wie in het kader van de bemiddeling een beroep wordt gedaan.⁴² Artikel 1728, § 1 Ger.W. bepaalt uitdrukkelijk dat deze documenten en mededelingen niet mogen worden aangevoerd in enige gerechtelijke, administratieve of arbitrale procedure of in enige andere procedure voor de oplossing van conflicten en dat ze niet toelaatbaar zijn als bewijs, zelfs niet als buitengerechtelijke bekentenis.⁴³ Bovendien is de bemiddelaar ook onderhevig aan het strafrechtelijk beroepsgeheim.⁴⁴

Om een optimale informatiestroom te garanderen, moet de vertrouwelijkheidsregel afdwingbaar zijn. De bewijsuitsluitingsregel wordt afgedwongen door de ambtshalve wering uit de debatten en een mogelijke schadevergoeding naar billijkheid. Daarnaast kan een schending van de geheimhoudingsplicht en de bewijsuitsluitingsregel aanleiding geven tot contractuele aansprakelijkheid.

Partijen kunnen in het bemiddelingsprotocol of naderhand bij schriftelijk akkoord de vertrouwelijkheid zowel uitbreiden (opt-in) als beperken (opt-out).⁴⁵ Zij kunnen voor aanvang van de bemiddeling evenwel geen afstand doen van deze wettelijke bescherming.⁴⁶ Daarnaast voorziet de wet zelf in artikel 1728, § 1, tweede lid Ger.W. in een aantal uitzonderingen op de vertrouwelijkheidsregel: het «bemiddelingsprotocol en het (de) door de partijen ondertekende bemiddelingsakkoord(en) alsook het eventuele document opgesteld door de bemiddelaar dat het feit van de mislukking van de bemiddeling vaststelt» vallen er niet onder. Uitzonderingen op het principe van vertrouwelijkheid moeten strikt geïnterpreteerd worden.

Dat brengt ons tot een voor onze problematiek cruciale vraag die voortvloeit uit een mogelijke contradictie tussen enerzijds genoemd artikel 1728 Ger.W. dat enkel spreekt over het door partijen ondertekende bemiddelingsakkoord, dat niet onder de vertrouwelijkheid valt, en anderzijds het hoger toegelichte artikel 1732 Ger.W. dat bepaalt dat wanneer partijen tot een bemiddelingsakkoord komen, dit wordt vastgelegd in een gedateerd en door partijen ondertekend geschrift dat ook door de bemiddelaar wordt ondertekend. Welk van deze bepalingen primeert? Moet het bemiddelingsakkoord door de partijen worden ondertekend (art. 1728 Ger. W.) of ook door de bemiddelaar? Een keuze voor de tweede optie leidt ertoe dat een document zonder handtekening van de bemiddelaar gedekt wordt door de vertrouwelijkheid. Dat is wat ons Hof van Cassatie recent besliste. Wij menen echter dat deze opvatting berust op een onjuiste lezing van artikel 1728 Ger.W. en daarmee de aard van bemiddeling, als een vrijwillig proces van partijen louter gefaciliteerd door een bemiddelaar, miskent.

B. Een bemiddelingsakkoord zonder handtekening van de bemiddelaar is vertrouwelijk?

Het Hof besliste in zijn arrest van 1 december 2025 dat «[...] zonder ondertekening door de bemiddelaar geen sprake is van een bemiddelingsakkoord, en derhalve dat een door de bemiddelaar niet ondertekend akkoord in beginsel onder de vertrouwelijkheidsplicht valt». Dit arrest bevestigt zo de rechtspraak en rechtsleer die uitzonderingen op de principiële vertrouwelijkheid van bemiddeling strikt interpreteren.⁴⁷

De zaak die aanleiding gaf tot het Cassatiearrest, ging over een geschil tussen verschillende vennootschappen en familieleden.⁴⁸ De partijen hadden al meerdere rechtsgedingen ingeleid toen zij een buitengerechtelijke bemiddeling opstartten op grond van artikel 1730 Ger.W. Een en ander werd op 26 augustus 2019 schriftelijk vastgelegd in een bemiddelingsprotocol.⁴⁹ Dit protocol moet onder andere melding maken van de vertrouwelijkheid die wordt gehecht aan de documenten en de mededelingen in het kader van de bemiddeling.⁵⁰ Vijf maanden na de aanvang van de bemiddeling, op 24 januari 2020, ondertekenden alle betrokken partijen een document getiteld «principieel bemiddelingsakkoord». Het document werd echter niet ondertekend door de bemiddelaar. Eén van de bedingen in het akkoord ging over het principe van een verrekening van privékosten mama/papa betaald door één van de partijen en bepaalde dat partijen zich in de komende dagen akkoord zullen stellen over het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag. Daarvoor zou de bemiddelaar binnen korte termijn navraag doen bij twee bedrijfsrevisoren. Hij zou hen bevragen over de mogelijkheid tot en de kosten van deze verrekening en partijen verzoeken één van hen aan te stellen. Later had de bemiddelaar bij brief de rechtbank op de hoogte gebracht van het falen van de bemiddeling. Deze brief valt niet onder de vertrouwelijkheid (art. 1728, § 1 tweede lid Ger.W.).⁵¹

In casu bevatten noch het bemiddelingsprotocol, noch het bemiddelingsakkoord een afwijking van de wettelijk bepaalde omvang van de vertrouwelijkheid. Wanneer eiseressen vervolgens in eerste aanleg de gedwongen uitvoering van het principieel bemiddelingsakkoord vorderen, weert de rechter dit stuk op grond van de vertrouwelijkheidsregel conform artikel 1728, § 4 Ger.W. uit de debatten. Het hof van beroep te Gent daarentegen oordeelt anders en hervormt het vonnis van de ondernemingsrechtbank. Naar de mening van het hof van beroep leidt het ontbreken van de handtekening van de bemiddelaar op het «principieel bemiddelingsakkoord» en zijn mededeling aan de rechtbank dat de bemiddeling werd afgesloten zonder bemiddelingsakkoord, niet tot de nietigheid van het contract. Dit betekent slechts dat «de overeenkomst louter als een gewone onderhandse akte geldt en niet als een bemiddelingsakkoord dat in aanmerking komt voor homologatie overeenkomstig artikel 1736 Gerechtelijk Wetboek».⁵² Aldus oordeelt het hof dat het «principieel bemiddelingsakkoord» niet onder de vertrouwelijkheid valt en er geen reden is tot wering ervan uit de debatten. Het Hof van Cassatie hervormt: «De appelrechter die vaststelt dat het door de verweerders neergelegde «principieel bemiddelingsakkoord» niet door de bemiddelaar werd ondertekend, maar dit document niettemin kwalificeert als een bemiddelingsakkoord, zodat het niet onder de vertrouwelijkheidsplicht valt, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.»⁵³

C. Kritiek: een dubbele verwarring?

De beslissing van ons hoogste Hof verdient begrip, en toch geen steun. Het Hof van Cassatie voegt aan artikel 1728 Ger.W. over de uitzondering op de vertrouwelijkheidsplicht van «het door de partijen ondertekende bemiddelingsakkoord(en)» een vereiste toe die niet in de wet staat, door deze bepaling aan te vullen met de vereiste van ondertekening door de bemiddelaar die enkel in artikel 1732 Ger.W. te vinden is. Anderen volgen wel de redenering van Cassatie. Zo meent Senaeve dat in het licht van de «fundamentele eenheid van het rechtssyssteem [...] maar één enkele invulling kan gegeven worden aan de notie «bemiddelingsakkoord» [...]».⁵⁴ Met deze opmerking kunnen wij volkomen instemmen. Die één enkele invulling van het bemiddelingsakkoord is dan ook deze die blijkt uit artikel 1728 Ger.W. Zoals toegelicht, is de vereiste van een handtekening van de bemiddelaar pas achteraf bij amendement ingevoerd om de homologatie van het bemiddelingsakkoord te faciliteren.⁵⁵ De handtekening van de bemiddelaar is naar de aard van een bemiddeling geenszins een noodzakelijke vereiste om een bemiddelingsakkoord te kunnen sluiten. Integendeel, vanuit de essentie van de bemiddeling als een «vrijwillig proces in eigendom van de partijen», is het zelfs eerder tegennatuurlijk dat een bemiddelingsakkoord maar zou tot stand komen mits handtekening van de bemiddelaar.

Het moet nogmaals benadrukt worden dat een bemiddeling in wezen echt niets anders is dan een onderhandeling tussen partijen, die door een neutrale derde wordt gefaciliteerd. Men lijkt soms te vergeten dat het enkel en alleen de partijen zijn die eigenaar zijn van het conflict en die bepalen of en in welke mate zij een regeling vinden. Als partijen daaronder hun handtekening zetten, dan zijn zij daardoor, behoudens wilsgebreken, gebonden. Dat betekent dat zij zich niet op enige vertrouwelijkheid kunnen beroepen, want de onderhandelingen zijn afgesloten: er is een bindend akkoord, een dading afgesloten. Dat is zo naar gemeen recht, en de tussenkomst van een bemiddelaar of een facilitator van welke aard ook verandert daar niets aan.

De visie van het Hof van Cassatie en van bepaalde rechtsleer⁵⁶ die aan de handtekening van de bemiddelaar een constitutieve waarde verbindt voor het tot stand komen van een bemiddelingsakkoord, berust op een dubbele verwarring. Ten eerste, een verwarring tussen het vinden van een akkoord en de homologatie daarvan. Ten tweede, een verwarring tussen de faciliterende inhoudelijke rol van de bemiddelaar en zijn rol als procesbegeleider: inhoudelijk terughoudend en procesmatig sturend.

1. De eerste verwarring: akkoord en homologatie

De vereiste van een handtekening van de bemiddelaar om partijen te binden en buiten de vertrouwelijkheid te brengen, zoals het Hof van Cassatie vereist, berust op een betwistbare lezing van de artikelen 1728, § 1, tweede lid jo 1732, eerste lid Ger.W. In artikel 1728 Ger.W. staat duidelijk te lezen dat een door partijen ondertekend bemiddelingsakkoord buiten de vertrouwelijkheid valt. In artikel 1732 Ger.W., dat zoals gezegd vormvereisten oplegt in het raam van de bewijsfunctie van het bemiddelingsakkoord, wordt dan wel de handtekening van de bemiddelaar vereist. Maar deze bepaling betreft enkel het bewijs met het oog op de homologatie en niet de totstandkoming van het akkoord. De aanhef van het artikel luidt ook: «wanneer de partijen tot een bemiddelingsakkoord komen», dan wordt dat in een geschrift vastgesteld. Er is dus ook volgens de tekst van de wet in artikel 1732 Ger.W. eerst een akkoord dat de partijen vinden, en dan wordt dit vanuit bewijsrechtelijke bezorgdheden vastgesteld in een geschrift dat gedateerd is en door de partijen en de bemiddelaar ondertekend wordt.

Deze uitleg van artikel 1732 Ger.W. is - in tegenstelling tot de interpretatie van het Hof van Casssatie - wel compatibel met artikel 1728 Ger.W.: er is met name een bemiddelingsakkoord als partijen tot een akkoord komen en het ondertekenen. Daar is niemand anders voor nodig. Vandaar dat artikel 1728, § 1, tweede lid Ger.W. duidelijk bepaalt dat het bemiddelingsakkoord dat door partijen is ondertekend, buiten de vertrouwelijkheidsregel valt. De vereiste in artikel 1732 Ger.W. van een handtekening van de bemiddelaar is daarmee compatibel in de mate dat die handtekening louter dient tot bewijs en vooral om de homologatie te faciliteren. De conclusie is bijgevolg dat de handtekening van de bemiddelaar als bewijsvoorschrift eigenlijk alleen maar vereist is om het bemiddelingsakkoord te kunnen homologeren, zoals dat alleen maar kan als de bemiddeling is begeleid door een erkende bemiddelaar. Het is met het oog op die homologatie dat een aantal bewijs- en andere garanties vereist zijn, niet voor het bemiddelingsakkoord als dusdanig. En dat is dan weer geheel in lijn met ons betoog over de essentie van de bemiddeling die helpt om partijen vrijwillig tot een regeling te laten komen, los van de problematiek van de uitvoering of de vergemakkelijking daarvan door de homologatie.

2. De tweede verwarring: de rol van de bemiddelaar

Eisers in cassatie leggen - vanuit het hier niet relevante perspectief van de homologatie - grote nadruk op de controle- en filterfunctie van de bemiddelaar. De bemiddelaar speelt vanuit die visie, die ook in de parlementaire voorbereiding wordt vermeld, zelfs een actieve rol tijdens de formaliseringsfase van de bemiddelingsakkoorden: «al naar het geval zullen die akkoorden worden opgesteld door de raadslieden van de partijen of, als die partijen dat wensen, door de bemiddelaar zelf, maar het lijkt er in ieder geval op dat het verifiëren van de wettelijkheid en de doeltreffendheid van het akkoord integraal deel uitmaakt van de taak van de bemiddelaar.»⁵⁷

Vanuit de faciliterende rol van de bemiddelaar die ook uitdrukkelijk in de wettelijke definitie van de bemiddeling is opgenomen, kan men bemiddelaars inhoudelijk geen al te sturende rol toekennen. Het klopt dat zij formele procesbegeleiders zijn die waken over het verloop en de beëindiging van de bemiddeling⁵⁸, dat zij partijen moeten begeleiden, waarschuwen en informeren, maar enkel voor zover zij daarmee geen inhoudelijk advies verstrekken (art. 8, §1 Deontologische code van de erkende bemiddelaars). Tenzij er uitdrukkelijk is overeengekomen dat de bemiddelaar ook een inhoudelijk sturende rol kan aannemen⁵⁹, dienen zij inhoudelijk terughoudend te zijn en kunnen zij enkel procesmatig bewaken dat alles correct verloopt. Daarin kunnen zij uiteraard een sturende rol opnemen. De bemiddelaar is inhoudelijk passief, procesmatig actief.⁶⁰

In de deontologische code van de Federale Bemiddelingscommissie worden enkele deontologische plichten opgesomd. Ten eerste herinnert de bemiddelaar partijen eraan dat zij alle nuttige adviezen kunnen inwinnen alvorens zij een bemiddelingsakkoord sluiten. Zo ziet de bemiddelaar erop toe dat partijen geïnformeerde beslissingen nemen.⁶¹ Ten tweede ziet de bemiddelaar erop toe dat een contract wordt opgesteld, waarin elk onderhandelingspunt wordt opgenomen waarover een akkoord werd bereikt.⁶² Ten derde moet de bemiddelaar erover waken dat het bemiddelingsakkoord de getrouwe weergave is van de wil van de partijen.⁶³

Sommigen lijken een meervoudige betekenis toe te kennen aan de handtekening van de bemiddelaar. Zo schrijft men: «Door de ondertekening van het document geeft de bemiddelaar te kennen dat het de verbintenissen bevat die de bemiddelingspartijen van wie hij de identiteit heeft gecontroleerd, onder zijn begeleiding op de in het document vermelde datum, tegenover elkaar zijn aangegaan ter gehele of gedeeltelijke beëindiging van hun geschil(len), en dat zij daar hun geïnformeerde wilsovereenstemming aan hebben gehecht.»⁶⁴ Verder stelt men dat de bemiddelaar door de ondertekening van het bemiddelingsakkoord zijn tussenkomst bevestigt.⁶⁵ Dat is niet noodzakelijk. Deze tussenkomst staat eigenlijk al vast middels het bemiddelingsprotocol en het proces dat hij begeleidt. Verder betoogt men dat de bemiddelaar niet zomaar zonder gedegen juridische gronden mag weigeren het bemiddelingsakkoord te ondertekenen.⁶⁶ Door de ondertekening van het akkoord komen de contractuele verplichtingen van de bemiddelaar ten aanzien van de partijen namelijk tot een einde.⁶⁷ Dat is niet noodzakelijk, vermits dit ook op een andere manier kan worden vastgesteld. Ook meent men dat de bemiddelaar die het bemiddelingsakkoord weigert te ondertekenen, «daarbij impliciet doch zeker iedere aansprakelijkheid af(wijst) met betrekking tot zijn functioneren als garant van de zuivere wilsovereenstemming tussen de partijen».⁶⁸ Dat zou kunnen, maar is opnieuw niet noodzakelijk zo. Dit hangt af van de concrete omstandigheden. Zo een zwaarwichtige betekenis toekennen, in abstracto, aan de al dan niet aanwezigheid van de handtekening van de bemiddelaar op het akkoord, druist in tegen de essentieel faciliterende taak van de bemiddelaar.⁶⁹ De bijstand van de bemiddelaar om een akkoord te bereiken wordt vormgegeven door zijn begeleiding en facilitering van de onderhandeling van de partijen tijdens het bemiddelingsproces en dient niet noodzakelijk te resulteren in het ondertekenen van een bereikt akkoord.

§ 4. Conclusie

Een bemiddelingsakkoord behoeft geen handtekening van de bemiddelaar. Dat blijkt uit artikel 1728, § 1 tweede lid Ger.W. De handtekening van de bemiddelaar is conform artikel 1732 Ger.W. een bewijsregel die ingevoerd werd om het akkoord te laten homologeren, in welk geval de bemiddelaar bovendien erkend moet zijn.

Of in de concrete voorliggende zaak met het principieel bemiddelingsakkoord een voldoende precies akkoord is bereikt, met duidelijke verbintenissen die afdwingbaar zijn, is aan de rechter ten gronde om te oordelen. Precies daarom is een akkoord dat door partijen is ondertekend en hen bindt, niet vertrouwelijk. Dat de bemiddelaar in casu later aan de rechter heeft gemeld dat er geen akkoord is gevonden, doet hieraan geen afbreuk. Het is trouwens plausibel dat de bemiddelaar bedoelde te zeggen dat het niet gelukt was om de verdere implementatie van het akkoord in der minne te regelen. Het akkoord bevatte immers een aantal elementen die nog verder moesten worden uitgewerkt. Dat belet niet dat er een bindend akkoord kan zijn over de principes, voor zover de verbintenissen in dat verband objectief bepaalbaar zijn. Maar dat alles heeft niets te maken met de vertrouwelijkheid.

Als partijen een akkoord hebben bereikt en dat ondertekenen, is er een bindend bemiddelingsakkoord, tenzij het maar een provisoir, voorlopig of gedeeltelijk akkoord is en men uitdrukkelijk heeft bepaald dat er geen akkoord is zolang er geen finaal akkoord is over alles. Maar dan zal men het akkoord ook niet betitelen als principieel bemiddelingsakkoord en zullen partijen het ook niet samen eensgezind ondertekenen.

De vertrouwelijkheid van bemiddeling mag geen achterpoortje zijn om geldig gesloten akkoorden terzijde te schuiven. Bemiddeling is dan wel vrijwillig maar niet vrijblijvend in de zin dat partijen hun juridische gehoudenheid kunnen ontlopen. Bemiddeling is inderdaad bedoeld om geschillen op een meer duurzame, gedragen manier op te lossen, en het blijft cruciaal dat het dan ook effectief kan leiden tot juridisch bindende akkoorden die een einde stellen aan het geschil. Deze doelstelling ondermijnen door een te strikte invulling van de kwalificatie van «het bemiddelingsakkoord» en de vertrouwelijkheidregels te hanteren, ondermijnt dan ook de geloofwaardigheid van bemiddeling als alternatief voor overheidsrechtspraak.