Werelden in botsing of de evolutie van het strafprocesrecht - Mercuriale uitgesproken op 1 september 2026 tijdens de plechtige openingszitting van het gerechtelijk jaar van het hof van beroep te Antwerpen

Yves LIÉGEOIS

Emeritus procureur-generaal,

Hoofdcoördinator expertisenetwerk strafrechtspleging¹

Een eigentijdse, coherente en efficiënte strafprocedure is noodzakelijk. Een strafrechtspleging die werd opgebouwd voor de uitdagingen van meer dan 200 jaar geleden (1808), kan onmogelijk een afdoend antwoord bieden op de criminaliteit en de maatschappelijke verwachtingen van vandaag en morgen. Het klassieke onderscheid tussen opsporingsonderzoek en gerechtelijk onderzoek staat steeds meer onder druk door de evoluties in het Europees recht, de ontwikkeling van de rechtspraak en de versterking van de rechten van procesdeelnemers. De analyse in deze bijdrage nodigt ons uit om zonder vooroordelen na te denken over de gevolgen van die evoluties voor ons strafprocesrecht en een moderne strafprocedure uit te werken. Dat is geen louter technische of juridische discussie. Zij raakt aan de wijze waarop een democratische rechtsstaat zijn fundamentele opdracht vervult: het beschermen van rechten en vrijheden én het doeltreffend bestrijden van criminaliteit.

Inleiding¹

Het Belgisch strafprocesrecht moet zich ontdoen van de gedachte dat we op een eiland leven met eigen onveranderlijk geachte structuren. Binnen Europa voltrekt zich een onmiskenbare evolutie en ondergaan we dagelijks het indringen van de wereld van de persoonsgegevensverwerking in deze van het strafprocesrecht. Voor de enen een strijd om de suprematie tussen fundamenteel geachte rechten en beginselen, voor de anderen een zoektocht naar evenwicht tussen werelden met tegengestelde doelen.

Dat het een illusie is te denken dat het evenwicht zou bereikt zijn, blijkt uit de veelvuldige prejudiciële vragen die aan het Hof van Justitie van de Europese Unie of aan het Grondwettelijk Hof worden gesteld. Daarnaast doorkruist de Verordening betreffende het Europees Openbaar Ministerie², die een rechtstreekse werking heeft, de structuur van het gerechtelijk onderzoek onder leiding van een onderzoeksrechter.

De regeringsverklaring van de regering-De Wever stelde hoopvol dat in samenspraak met de onderzoeksrechters en het openbaar ministerie het strafprocesrecht zou hervormd worden op voorstel van de regering. Nog hoopvoller werd gesteld dat na consultatie, de regering eveneens de rol van de onderzoeksrechter en het openbaar ministerie zal onderzoeken, zonder daarbij het principe van rechterlijk toezicht op het gebruik van dwangmaatregelen en ingrijpende onderzoeksmethoden te verlaten.

In tegenstelling tot deze grootse plannen benadrukte de minister van Justitie in een brief aan het College van procureurs-generaal betreffende de zoektocht naar korte- en langetermijnhervormingen dat het niet de bedoeling is om een volledig nieuw Wetboek van strafvordering te schrijven, maar enkel om het huidige te verbeteren waar nodig.

In tegenstelling tot andere zeer ingrijpende hervormingen zoals de maatregelen inzake de pensioenhervorming en het buitenproportioneel afpakken van de indexeringsaanpassingen die de hele magistratuur zonder enig overleg diep in haar wezen hebben getroffen, lijken voormelde plannen wat het strafprocesrecht betreft weinig of geen gevolg te zullen kennen en blijft deze regering verder koterijen bouwen zonder zich te willen bezinnen over een omwenteling die hoe dan ook gaande is. Ook daar is van overleg of luisterbereidheid weinig of geen sprake.

Het is dus de hoogste tijd om wakker te worden en objectief, los van de verlammende budgettaire neurose, de aan de gang zijnde verschuivingen en omwentelingen onder ogen te durven nemen en de verdere weg voor te bereiden.

Helikoptervlucht

Stap nu gerust mee in onze helikoptervlucht over een gebied waarvan de tektonische platen voortdurend bewegen. Wie er alles van wil weten, duikt in de Mercuriale, die ingaat op alle bewegingen in detail.

Er is een hele weg afgelegd sinds de Privacywet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens. De Privacywet bevatte procedures die volkomen strijdig waren met het strafprocesrecht en zijn beginselen, te weten het geheim van het strafonderzoek, het vermoeden van onschuld, de rechten van alle betrokken partijen en het eerlijk proces.

In de mercuriale van 3 september 2007 wees de procureur-generaal te Antwerpen daarop. Op Europees vlak kwam naast de Algemene Verordening (AVG of GDPR) een aparte Richtlijn voor politie en Justitie (LED) tot stand, die van toepassing is op opsporing, vervolging en strafuitvoering.

In de Gegevensbeschermingswet van 30 juli 2018 werd op grond van de bepalingen van de LED de visie ingeschreven dat de privacy-rechten worden uitgeoefend binnen de grenzen en conform de regels en nadere regels van het Gerechtelijk Wetboek, het Wetboek van strafvordering, de bijzondere wetten die betrekking hebben op de strafrechtspleging en de uitvoeringsbesluiten ervan, en dat naargelang van de fase van de strafprocedure de bevoegde strafrechter en het openbaar ministerie hierover moeten beslissen.

Het Wetboek van strafvordering was niet toereikend, zodat de wetgever in 2024 moest tussenkomen om het aan te vullen met de procedures betreffende de uitoefening van de privacy-rechten, namelijk het recht op kennisname, verbetering, aanvulling of wijziging, verbod van verwerking of verwijdering (wissing) van persoonsgegevens.

Het recht om de wijziging of verbetering van persoonsgegevens te vragen vereiste een verruiming van de rechten in het raam van het opsporingsonderzoek en leidde naar het invoegen van de mogelijkheid om aanvullend onderzoek te kunnen vragen in het raam van het opsporingsonderzoek. Het Grondwettelijk Hof had nog maar net in 2020 geoordeeld dat de afwezigheid van een procedure om aanvullend onderzoek te vragen in het raam van een opsporingsonderzoek geen grond was van ongelijkheid, maar was dus door de evolutie snel achterhaald!

Om het recht tot het wissen of verwijderen van persoonsgegevens te implementeren werd door dezelfde wet in 2024 eveneens een zuiveringsprocedure ingevoegd in het opsporingsonderzoek.

De wetgever ging ervan uit dat de beginselen van verwerking van persoonsgegevens - namelijk de wettigheid van de verwerking, de noodzakelijkheid, de proportionaliteit, de kwaliteit van de persoonsgegevens, de bewaartermijn en de veiligheid (vertrouwelijkheid en integriteit) van de persoonsgegevens die worden verwerkt in het strafprocesrecht - vanzelfsprekend zijn omdat ze, zij het anders verwoord, dezelfde principes huldigen als de strafprocedureregels.

Het Wetboek van strafvordering bepaalt immers op welke wijze bewijselementen worden vergaard en bevat de regels betreffende de beoordeling van onrechtmatig bewijs. Het strafprocesrecht geldt in deze als lex specialis.

Het strafprocesrecht zoals vervat in het Wetboek van strafvordering en de bijzondere wetten betreffende de strafrechtspleging mag dan wel zoals gezegd de «lex specialis» zijn, maar we leven niet op een eiland. Er bestaat een «voorrangsregel».

Het Hof van Justitie van de Europese Unie maakt op grond van de artikelen 7, 8 en 52 van het handvest van de grondrechten van de Europese Unie de afweging tussen enerzijds de belangen van de bestrijding van de criminaliteit in het algemeen en het gebruik van gegevens als bewijs in het kader van strafrechtelijke procedures, en anderzijds het grondrecht inzake de bescherming van het privéleven en inzonderheid de verwerking van persoonsgegevens.

Het gevolg van deze afweging in de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie is dat het nationaal recht of het strafprocesrecht dat als «lex specialis» geldt, gradueel dient gewijzigd te worden, en wel op twee vlakken, namelijk zowel het materieel strafprocesrecht - bijvoorbeeld regels van bewijsgaring - als wat de structuren betreft. Het Hof van Justitie geeft als het ware dwingende richtlijnen aan de wetgever over hoe de nationale wet moet aangepast worden.

Meerdere arresten van het Hof van Justitie hebben geleid tot wetswijzigingen en het invoegen van nieuwe bijkomende voorwaarden aan de bewijsgaring. We denken bijvoorbeeld aan de dataretentie, die reeds aan bod kwam in de mercuriale van september 2022 van de procureur-generaal te Antwerpen, of het fameuze arrest «Landeck» van 4 oktober 2024 betreffende de uitlezing van een gsm, dat uiteindelijk leidde tot de wijziging van artikel 39bis van het Wetboek van strafvordering, of nog de problematiek van de passagiersgegevens, waar na het arrest van 21 juni 2022 van het Hof van Justitie en het arrest van het Grondwettelijk Hof van 12 oktober 2023 artikel 46septies Sv. diende herschreven te worden en de wet van 25 december 2016 betreffende de verwerking van passagiersgegevens diende gewijzigd te worden.

Het opsporingsonderzoek is in de voorbije jaren reeds sterk geëvolueerd met het stelselmatig invoegen van nieuwe rechten zoals het recht op inzage en afschrift (art. 21bis Sv.) en het recht op toezicht op een langdurig opsporingsonderzoek (art. 28decies Sv.), die werden ingevoegd gevolg gevend aan arresten van het Grondwettelijk Hof. De verplichting voor het openbaar ministerie à charge en à décharge te onderzoeken werd ingevoegd, en zoals gezegd het recht om aanvullend onderzoek te vragen en een zuiveringsprocedure in het raam van het recht om het wissen van persoonsgegevens te vragen.

Maar in de arresten van het Hof van Justitie betreffende de dataretentie (de bewaring van verkeers- en locatiegegevens door aanbieders van elektronische communicatiediensten), de uitlezing van de gsm of betreffende de passagiersgegevens en het gebruik van de alzo verkregen gegevens als bewijs in het kader van de strafrechtelijke procedure, stelde het Hof van Justitie dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot verkeers- en locatiegegevens of tot voormelde gegevensdragers of gegevens moest worden onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke instantie.

Het Hof achtte het niet mogelijk die bevoegdheid toe te kennen aan het openbaar ministerie, omdat het tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager.

Het opsporingsonderzoek kende de figuur van de machtigingsrechter reeds. Hierbij kan verwezen worden naar de mini-instructie die in artikel 28septies Sv. werd ingevoegd door de Kleine Franchimontwet, het strafuitvoeringsonderzoek (SUO), waar de strafuitvoeringsrechter de rol heeft van rechter van het onderzoek, en artikel 520bis Sv., dat betrekking heeft op personen die zich onttrekken aan een vrijheidsbenemende straf of internering en in het raam waarvan de onderzoeksrechter als machtigingsrechter fungeert.

Het Hof van Justitie oordeelt in zijn arresten dat het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied in het bijzonder impliceert dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.

Bij nader inzicht preciseert het Hof van Justitie hier in het algemeen aan welke voorwaarden de «onafhankelijkheid» in het raam van het strafprocesrecht moet voldoen. Dit heeft tot gevolg dat de figuur van de onderzoeksrechter in vraag moet worden gesteld, vermits deze de leiding heeft van het gerechtelijk onderzoek waarvoor hij verantwoordelijk is.

De evolutie van het opsporingsonderzoek heeft tot gevolg dat het onderscheid met het gerechtelijk onderzoek - afgezien van de bevoegdheid van de onderzoeksrechter om ingrijpende onderzoekshandelingen te bevelen - stelselmatig kleiner is geworden en thans beperkt is tot:

- Ten eerste: het feit dat de onderzoeksrechter de leiding en de verantwoordelijkheid heeft over het gerechtelijk onderzoek. Wat de onafhankelijkheid van de onderzoeksrechter betreft, moet verwezen worden naar de desbetreffende visie van het Hof van Justitie. Wat de leiding van het onderzoek betreft, moet in herinnering worden gebracht dat zowel in het raam van het gerechtelijk onderzoek als in het raam van het opsporingsonderzoek het terreinwerk wordt verricht door de politiediensten, die niet alleen opdrachten krijgen doch op grond van hun kennis van de zaak de nodige opdrachten vragen aan de magistraten en deze ter zake voorlichten.

- Ten tweede: het feit dat op het einde van het gerechtelijk onderzoek het openbaar ministerie een eindvordering moet opstellen, waarna de fase volgt waarbij het onderzoeksgerecht de rechtspleging regelt. Het gerechtelijk onderzoek heeft op het vlak van de efficiëntie eveneens negatieve gevolgen. Het openbaar ministerie moet bij de sluiting van het gerechtelijk onderzoek een vordering opstellen in het kader van soms volumineuze dossiers, die het vaak amper of helemaal niet heeft kunnen opvolgen in de loop van het onderzoek. Er gaat dus (veel) tijd verloren.

- Ten derde: dat er geen werkelijk volledig analoge toezichts- en zuiveringsprocedure bestaat in het opsporingsonderzoek, waarbij is op te merken dat in het raam van de uitoefening van de gegevensbeschermingsrechten - inzonderheid het recht om de verwijdering van persoonsgegevens te vragen - zowel in het gerechtelijk onderzoek als in het opsporingsonderzoek eenzelfde zuiveringsprocedure werd uitgewerkt en ingevoegd.

Hoe kan het verder worden verantwoord dat de procedure van regeling van de rechtspleging verschilt naargelang van de leiding van het strafonderzoek, terwijl uit statistisch onderzoek blijkt dat het resultaat van de vervolging na een strafonderzoek, onafgezien of het een gerechtelijk onderzoek betrof dan wel een opsporingsonderzoek, hetzelfde is?

Wat de werking en het managen van het strafonderzoek betreft, is op te merken dat buiten enkele vormen van specialisatie onderzoeksrechters, in tegenstelling tot de parketmagistraten, niet gespecialiseerd zijn. Het zijn dus meestal generalisten. Dit heeft tot gevolg dat zij gevat kunnen worden met allerlei zaken waarvoor een bijzondere kennis vereist is - denk bijvoorbeeld aan fiscale, financiële of leefmilieuzaken - waarvan zij in vele gevallen verstoken blijven. Ingeval ingrijpende onderzoekshandelingen noodzakelijk zijn waarvoor enkel de onderzoeksrechter bevoegd is, dient de zaak in handen gegeven te worden van een onderzoeksrechter, onafgezien of deze de materie meester is. Dit heeft ontegensprekelijk een negatief effect ten aanzien van de leiding die ze moeten geven en de verantwoordelijkheid die ze hebben over het gerechtelijk onderzoek.

In crisissituaties zoals een terroristische aanslag of gijzeling of een NBCRe-aanslag (een aanslag met nucleaire, bacteriologische, chemische of radiologische componenten, desgevallend met gebruik van explosieven) worden tal van commandoposten ontplooid. De strategische aansturing van de aanslag of gijzeling gebeurt finaal vanuit de beleidscel in Brussel, die wordt voorgezeten door de federale procureur en de directeur-generaal van het Nationaal Crisiscentrum. Er is een voortdurende interactie met de politieke overheden, waarbij de uitdaging onder meer is dat eenieder binnen zijn eigen bevoegdheden handelt. De praktijk wijst uit dat niet elke onderzoeksrechter zich wenst in te schrijven in de gezamenlijke aanpak van zo’n crisissituatie.

De commissie voor de hervorming van het strafprocesrecht stelde in het raam van het wetsvoorstel houdende het Wetboek van strafprocesrecht: «In zijn hoedanigheid van rechter wordt van de onderzoeksrechter geëist dat hij borg staat voor de fundamentele vrijheden. Aldus is zijn machtiging vereist om over te gaan tot handelingen die intrusief zijn of dwang inhouden zoals het afluisteren, de huiszoeking of het afleveren van een bevel tot aanhouding. In dit geval is de rechterlijke controle echter een wat scheefgetrokken situatie, vermits de rechter die deze uitoefent tevens betrokken partij is bij de beslissing en hij niet anders dan aan zichzelf de machtigingen verleent die hij nodig heeft in het kader van zijn eigen onderzoek.»

Het Grondwettelijk Hof zag daarin zo geen graten in een arrest van 26 september 2024 dat precies de wet van 20 juli 2022 «betreffende het verzamelen en het bewaren van de identificatiegegevens en van metagegevens in de sector van de elektronische communicatie en de verstrekking ervan aan de autoriteiten» tot voorwerp had.

Maar de overwegingen van de commissie voor de hervorming van het strafprocesrecht stemmen wat betreft de inhoud van het begrip «onafhankelijkheid» volledig overeen met deze van het Hof van Justitie in voormelde arresten. De vraag is of deze moeilijk te voeren en zelfs emotionele discussie over de figuur van de onderzoeksrechter niet achterhaald is door een andere evolutie.

De discussie over het statuut van de onderzoeksrechter, die zoals gezegd bijna tot ketterij is verworden, komt inderdaad in een stroomversnelling ten gevolge van de Verordening (EU) 2017/1939 van 12 oktober 2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar Ministerie («EOM»).

Ondanks waarschuwingen in meerdere studies bleef de Belgische wetgever zweren bij het behoud van het gerechtelijk onderzoek en creëerde hij met de wet van 17 februari 2021 gespecialiseerde onderzoeksrechters. De struisvogel stak zijn kop in het zand! Er kwam dus een aanmaning van de Europese Commissie vermits de Verordening, die van rechtstreekse werking is, vereist dat de Europese aanklager en de gedelegeerde Europese aanklagers het strafonderzoek leiden en binnen hun strafonderzoek een «rechter van het onderzoek» of «machtigingsrechter» kunnen verzoeken ingrijpende onderzoekshandelingen te machtigen (waarvoor in ons huidig strafprocesrechtelijk systeem alleen de onderzoeksrechter bevoegd is), zonder dat een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld. Die machtigingsrechter gaat dan de wettigheid, de proportionaliteit en de finaliteit van de gevraagde handeling na.

In het raam van de Verordening oefent het EOM bijgevolg alleen de strafvordering uit en is er geen plaats voor een burgerlijke partij die de strafvordering inzake de materies waarvoor het EOM bevoegd is, in gang zou kunnen zetten zoals in het Belgisch recht. De bevoegdheden van de permanente kamers wat betreft de aan de zaken te geven richting na beëindiging van het strafonderzoek, sluiten bovendien de bevoegdheden van het onderzoeksgerecht uit.

Bewegingen in detail

Voor de leesbaarheid wordt in deze bijdrage niet in detail ingegaan op elke vermelde procedure of op de uitwerking van rechten in dat verband.

De groeiende wereld van de verwerking van persoonsgegevens

Alle begin is moeilijk

In het Belgisch recht werd de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens opgenomen in de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (Privacywet).³

De verwerking van persoonsgegevens en de desbetreffende rechten werden toen eenzijdig benaderd vanuit het grondrecht dat is ingeschreven in artikel 22 van de Grondwet, dat bepaalt dat ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. Het recht op respect voor het privéleven is opgenomen in artikel 8 EVRM.⁴ Het recht op bescherming van de persoonsgegevens dat er deel van uitmaakt, werd later opgenomen in artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.⁵

Een doordachte afweging met andere evenwaardige rechten zoals het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging werd in 1992 niet gemaakt.

In zijn mercuriale van 3 september 2007 wees de procureur-generaal te Antwerpen⁶ op het feit dat fundamentele rechten, zoals het recht van verdediging, niet ondergeschikt zijn aan het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer inzake de verwerking van persoonsgegevens. «Wanneer persoonsgegevens, een scharniermoment voorbij, gemigreerd zijn naar het strafrechtelijk domein, ondergaan ze een metamorfose en behoort hun waarde als gerechtelijk gegeven getoetst te worden mits eerbiediging van de andere in dat domein geldende rechten. De rups werd een pop die ter beschikking werd gesteld om een veelkleurige vlinder te worden binnen het domein van het strafprocesrecht.»

Hij wees er toen op dat de Privacywet en het uitvoerend koninklijk besluit⁷ van 13 februari 2001, inzonderheid de uitwerking van de rechten van betrokken personen en de erin vervatte procedures, volkomen strijdig waren met de beginselen van het strafprocesrecht en het wezen van een Belgische strafprocedure.

Zowel op nationaal als op Europees niveau groeide het besef dat een gedifferentieerde toepassing van de regels betreffende de bescherming inzake de verwerking van persoonsgegevens ten aanzien van opsporing en vervolging en het strafprocesrecht in het algemeen noodzakelijk was.

Op Europees vlak kwamen twee belangrijke documenten tot stand, die de basis legden voor een gedifferentieerde aanpak.

Enerzijds kwam de Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (de algemene Verordening gegevensbescherming of kortheidshalve «AVG»)⁸ tot stand.

Artikel 2, 2°, d van de AVG bepaalt dat ze niet van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens door de bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid.

Anderzijds kwam de Richtlijn politie-justitie (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 tot stand betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad⁹ (Law Enforcement Directive 2016/680, hierna afgekort als «LED»).

Of met deze Richtlijn het evenwicht tussen enerzijds de bescherming ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens en anderzijds het strafprocesrecht bereikt zou zijn, is ten zeerste de vraag.

Opname van de privacy-rechten in het Wetboek van strafvordering

Artikel 18 van de LED bepaalt met betrekking tot de rechten van (niet-overleden) natuurlijke personen betrokken bij strafrechtelijke onderzoeken en procedures dat de lidstaten ervoor kunnen zorgen dat de uitoefening van de in de artikelen 13, 14 en 16 bedoelde rechten overeenkomstig het lidstatelijke recht geschiedt wanneer de persoonsgegevens in een rechterlijke beslissing, register of dossier zijn vervat en in het kader van strafrechtelijke onderzoeken en procedures worden verwerkt. Op basis van deze bepaling kon het recht op informatie, inzage, rectificatie of wissing van persoonsgegevens en op verwerkingsbeperking overeenkomstig het nationaal procesrecht worden uitgeoefend.¹⁰

Met de kaderwet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens¹¹ (hierna «Gegevensbeschermingswet») heeft de wetgever deze visie geïmplementeerd wat betreft de gegevensverwerkingen door de hoven en rechtbanken en het openbaar ministerie. Wat de verwerking van persoonsgegevens betreft, bepalen de artikelen 37, § 4, 44 en 210 van de Gegevensbeschermingswet dat de privacy-rechten worden uitgeoefend binnen de grenzen en conform de regels en nadere regels van het Gerechtelijk Wetboek, het Wetboek van strafvordering, de bijzondere wetten die betrekking hebben op de strafrechtspleging en de uitvoeringsbesluiten ervan, en dat naargelang van de fase van de strafprocedure de bevoegde strafrechter en het openbaar ministerie hierover moeten beslissen.¹²

Op dat ogenblik (2018) waren de bepalingen van het Wetboek van strafvordering zeker niet volledig toereikend om de privacy-rechten (van de niet-overleden natuurlijke personen) te kunnen garanderen.¹³ Het recht op kennisname van de verwerkte persoonsgegevens, het recht op verbetering, aanvulling of wijziging, verbod van verwerking of verwijdering (wissing) van persoonsgegevens diende niet alleen in hoofde van de in een opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek betrokken partijen te worden gegarandeerd, maar ook in hoofde van elke niet-overleden natuurlijke persoon wiens persoonsgegevens worden verwerkt maar die geen rechtstreeks belanghebbende is of niet de hoedanigheid heeft van verdachte, benadeelde of slachtoffer in een opsporingsonderzoek, of van inverdenkinggestelde, gelijkgestelde,¹⁴ of burgerlijke partij in het raam van een gerechtelijk onderzoek.

De wetgever diende dus tussen te komen om het Wetboek van strafvordering aan te vullen met de procedures betreffende de uitoefening van de privacy-rechten.¹⁵

Dit gebeurde met de wet van 28 maart 2024 houdende bepalingen inzake digitalisering van justitie en diverse bepalingen Ibis.¹⁶

Onder druk van de wereld van de verwerking van persoonsgegevens kwam er een belangrijke wijziging in het opsporingsonderzoek. Het recht om de wijziging of verbetering van persoonsgegevens te vragen vereiste een verruiming van de rechten in het raam van het opsporingsonderzoek.

De memorie van toelichting van voormelde wet onderstreepte dat het onderzoek van vragen omtrent de wijziging van in een strafonderzoek verwerkte persoonsgegevens een soort aanvullend onderzoek vereist. Het recht om aanvullend onderzoek te vragen in het raam van een procedure bestond niet in het opsporingsonderzoek. In het raam van het gerechtelijk onderzoek bestond de procedure om aanvullende onderzoeksdaden te verzoeken in hoofde van de inverdenkinggestelde en de burgerlijke partij reeds sinds de wet van 12 maart 1998.¹⁷ Teneinde de gelijkheid na te streven en tevens een gelijkvormigheid in het raam van de procedures tijdens het strafonderzoek, werd geoordeeld dat het aangewezen was de mogelijkheid om aanvullend onderzoek te kunnen vragen in te voegen in het raam van het opsporingsonderzoek.¹⁸

Het toekennen aan alle personen waarvan persoonsgegevens worden verwerkt in het raam van een opsporingsonderzoek van een recht om een wijziging/verbetering te vragen van hun eigen persoonsgegevens, en het openbaar ministerie zodoende te verplichten indien nodig een aanvullend onderzoek te verrichten, zonder in hoofde van de partijen in een opsporingsonderzoek - namelijk de verdachte en de benadeelde persoon - een algemeen recht toe te kennen om een aanvullend onderzoek te vragen, werd door de wetgever beschouwd als een miskenning van het gelijkheidsbeginsel.¹⁹

De toelichting van voormelde wet van 28 maart 2024²⁰ wees erop dat het omzeggens onmogelijk is vragen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens - zoals deze om rectificatie - af te bakenen van andere («gewone») vragen met betrekking tot aanvullend onderzoek, omdat ze mogelijk ook betrekking kunnen hebben op het bewijs, de schuld of onschuld, of de burgerlijke vordering. «De definitie van persoonsgegevens²¹ is immers zeer uitgebreid en omvat alle elementen die betrekking hebben op de identificatie van een fysieke persoon. Er kan dus sprake zijn van verwevenheid zodat een objectief criterium van verschil niet zo voor de hand ligt en men er zich moet voor hoeden een nieuwe ongelijkheid te veroorzaken tussen personen die hun recht op aanvullend onderzoek - eventueel uit hoofde van verwerking van persoonsgegevens - willen uitoefenen binnen de grenzen en conform de strafrechtspleging.»

In zijn arrest van 25 juni 2020 oordeelde het Grondwettelijk Hof²² voordien nog op een prejudiciële vraag dat aangezien de procureur des Konings die (toen nog²³) niet was onderworpen aan een wettelijke verplichting om een onderzoek à charge en à décharge te voeren en niet over een dwangbevoegdheid beschikt die analoog is aan die van de onderzoeksrechter, het pertinent was dat de wetgever aan de personen op wie een opsporingsonderzoek betrekking heeft, met inbegrip van de benadeelde partij, niet dezelfde rechten heeft toegekend als die welke hij heeft toegekend aan de inverdenkinggestelde en aan de burgerlijke partij in het kader van een gerechtelijk onderzoek. Het Hof oordeelde toen dat de afwezigheid van een procedure om aanvullend onderzoek te vragen in het raam van een opsporingsonderzoek geen grond was van ongelijkheid. Deze visie was ondertussen achterhaald door de noodzaak om een oplossing te bieden voor de uitoefening van de gegevensbeschermingsrechten.

Een andere impact van de wereld van de verwerking van persoonsgegevens en de uitoefening van de privacy-rechten betrof de invoeging van een procedure betreffende de verwijdering van persoonsgegevens.

De memorie van toelichting van voormelde wet van 28 maart 2024 onderstreepte dat in het raam van het strafprocesrecht geen gegevens kunnen gewist worden uit het strafdossier en steeds rekening moet worden gehouden met de rechten van andere partijen of personen die mogelijk ook later in de strafrechtspleging worden betrokken. «De enige procedure die aanleiding kan geven tot het «verwijderen van stukken» uit een strafdossier in het raam van een gerechtelijk onderzoek maakt het voorwerp uit van artikel 235bis Sv. De kamer van inbeschuldigingstelling is de enige rechtsinstantie die daarover kan beslissen.»²⁴

Er werd bijgevolg beslist om naast het gerechtelijk onderzoek eveneens in het raam van het opsporingsonderzoek een «zuiveringsprocedure» in te voegen met betrekking tot de vraag naar verwijdering (wissen) van verwerkte persoonsgegevens.

Om de coherentie te bewaren heeft de wetgever aan de kamer van inbeschuldigingstelling de bevoegdheid gegeven om eveneens in het raam van het opsporingsonderzoek te oordelen over een verzoek dat tot voorwerp heeft het verwijderen, het verbod of de beperking van het gebruik van persoonsgegevens. Ingeval ze een onregelmatigheid, een verzuim of een nietigheid als bedoeld in artikel 131, § 1 vaststelt, kan de kamer van inbeschuldigingstelling beslissen om de persoonsgegevens uit het dossier te verwijderen en de stukken neer te leggen ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg, in voorkomend geval mits voeging aan het dossier van stukken die gezuiverd werden van deze persoonsgegevens.

Zoals gezegd wordt hier niet dieper ingegaan op de ontwikkelde procedure.

Wie weegt welke beginselen af - lex specialis

Artikel 28 van de Gegevensbeschermingswet van 30 juli 2018 (Titel II bevattende art. 25 e.v.) bepaalt de beginselen van verwerking van de persoonsgegevens.

Persoonsgegevens moeten:

1° rechtmatig en eerlijk verwerkt worden;

2° voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en legitieme doeleinden worden verzameld en niet op een met die doeleinden onverenigbare wijze worden verwerkt;

3° toereikend, ter zake dienend zijn en niet bovenmatig in verhouding tot de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt;

4° juist zijn en zo nodig worden geactualiseerd en dat alle redelijke maatregelen worden genomen om de persoonsgegevens die, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, onjuist zijn, onverwijld te wissen of te rectificeren;

5° bewaard worden in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkenen niet langer te identificeren dan noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt;

6° met gebruikmaking van passende technische of organisatorische maatregelen op een dusdanige manier worden verwerkt dat de beveiliging ervan gewaarborgd is, en dat zij onder meer beschermd zijn tegen ongeoorloofde of onrechtmatige verwerking en tegen onopzettelijk verlies, vernietiging of beschadiging.

Die beginselen sluiten aan bij artikel 8.2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en gaan gepaard met controlerechten die beogen de rechtmatigheid, met name de wettigheid van de verwerking, de noodzakelijkheid, de proportionaliteit, de kwaliteit van de persoonsgegevens, de bewaartermijn en de veiligheid (vertrouwelijkheid en integriteit) van de persoonsgegevens die worden verwerkt, te kunnen controleren.

De memorie van toelichting van voormelde wet van 28 maart 2024 verduidelijkt daarover hetgeen volgt²⁵: «Die beginselen van verwerking van persoonsgegevens zijn vanuit het perspectief van het strafprocesrecht vanzelfsprekend omdat ze, zij het anders verwoord, dezelfde principes huldigen als de strafprocedureregels. Die beginselen kunnen door de rechter slechts getoetst worden aan de hand van de procedureregels van het strafprocesrecht. Bij de uitoefening van de gegevensbeschermingsrechten verwijst de Gegevensbeschermingswet zoals reeds gezegd expliciet naar de regels van het strafprocesrecht. Het Wetboek van strafvordering bepaalt immers op welke

wijze bewijselementen worden vergaard (huiszoeking / verhoor / dataretentie / bijzondere opsporingsmethoden e.a.); wat de termijnen van bewaring zijn (o.a. verjaring van de strafvordering en van de straf; heropening van de rechtspleging in strafzaken of herziening); de regels betreffende de beoordeling van onrechtmatig bewijs (art. 32 VTSv.) en zo verder. Het strafprocesrecht geldt in deze als lex specialis. Bovendien staan de bescherming van de rechten van de verdachten of beklaagden en de benadeelden / slachtoffers in een strafprocedure, het vermoeden van onschuld, het geheim van het strafonderzoek, het recht van verdediging en al hetgeen het recht op een eerlijk proces moet garanderen centraal in de strafprocedure.»

Vermits de uitoefening van de gegevensbeschermingsrechten in het Wetboek van strafvordering werd ingebed in geëigende procedures, die bovendien voorzien in de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden en de zaak te brengen voor de kamer van inbeschuldigingstelling, besliste de wetgever, steunend op de bepalingen van de LED, de tussenkomst van een externe toezichthoudende overheid uit te sluiten.

Artikel 45.2 van de LED (EU/680/2016) bepaalt onder meer dat elke lidstaat voorschrijft dat elke toezichthoudende autoriteit NIET²⁶ belast is met het toezicht op verwerkingen door gerechten in het kader van hun rechterlijke taken, en dat de lidstaten mogen bepalen dat hun toezichthoudende autoriteit niet bevoegd is om toe te zien op verwerkingen door andere onafhankelijke rechterlijke autoriteiten²⁷ bij de uitoefening van hun rechterlijke taken.

De wetgever heeft toepassing gemaakt van deze laatste bepaling. De memorie van toelichting van de wet van 28 maart 2024 onderstreept hetgeen volgt²⁸: «Het wetsontwerp heeft niet tot voorwerp een toezichthoudende overheid in te stellen en de bevoegdheid ervan te bepalen. Dit dient in een aparte wet te worden geregeld teneinde een volledig omzetting van de Richtlijn politie-justitie EU/680/2016 te realiseren.

Deze wetgevende lacune doet echter niets af aan de thans reeds ontworpen en noodzakelijke wetsbepalingen wat de uitoefening van gegevensbeschermingsrechten betreft in het raam van het strafproces in de ruimste betekenis van het woord, en wat betreft de uitsluiting van de bevoegdheid van een toezichthoudende overheid ter zake»; en verder: «Aangezien de rechten van de betrokkene in het Wetboek van strafvordering zijn opgenomen, vervullen de bij het Wetboek van strafvordering ingestelde rechtscolleges in hoger beroep de rol van toezichthoudende autoriteit met betrekking tot die rechten.»

Zoals reeds hierboven gezegd bepaalt de Gegevensbeschermingswet dat naargelang van de fase van de strafprocedure de bevoegde strafrechter en het openbaar ministerie moeten beslissen over de verzoeken betreffende de uitoefening van gegevensbeschermingsrechten.

De doorwerking van de beginselen van de persoonsgegevensverwerking in het materieel strafprocesrecht

Het strafprocesrecht zoals vervat in het Wetboek van strafvordering en de bijzondere wetten betreffende de strafrechtspleging mag dan wel zoals gezegd de lex specialis uitmaken bij de beoordeling van de beginselen van verwerking van persoonsverwerking, maar binnen Europa voltrekt zich een onmiskenbare evolutie met betrekking tot het strafprocesrecht.

In overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie hebben de Verdragen en het recht dat de Unie op grond van de Verdragen vaststelt, voorrang boven het recht van de lidstaten, onder de voorwaarden bepaald in die rechtspraak.²⁹

Die evolutie raakt niet alleen aan het materieel strafprocesrecht zelf of de regels van bewijsgaring, doch brengt eveneens structurele wijzigingen. Die structurele wijzigingen worden kort vermeld en komen grondiger opnieuw aan bod in het hoofdstuk betreffende de doorwerking van de beginselen van de persoonsgegevensverwerking op de structuren van de strafprocedure.

Het Hof van Justitie van de Europe Unie ziet erop toe dat de EU-wetgeving in alle landen van de EU op dezelfde wijze wordt geïnterpreteerd en toegepast.

Wanneer het Hof een EU-regel interpreteert, dan maakt die interpretatie deel uit van het EU-recht en moet die in alle lidstaten worden toegepast. Als het nationaal recht er strijdig mee is, dan mogen nationale instanties dat nationale recht niet langer toepassen. De nationale rechterlijke instanties dienen zich te richten naar de beslissing van het Hof, en deze beslissing of interpretatie bindt op dezelfde wijze de andere nationale rechterlijke instanties die kennis nemen van een soortgelijk probleem.³⁰

Het Hof van Justitie van de Europese Unie maakt de afweging tussen enerzijds de belangen van de bestrijding van de criminaliteit in het algemeen en het gebruik van gegevens als bewijs in het kader van strafrechtelijke procedures, en anderzijds het grondrecht inzake de bescherming van het privéleven en inzonderheid de verwerking van persoonsgegevens.³¹ Het gevolg van deze afweging in de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europe Unie is dat het nationaal recht of het strafprocesrecht dat als «lex specialis geldt» gradueel dient gewijzigd te worden.³² Het Hof van Justitie geeft als het ware bindende richtlijnen aan de nationale wetgever over hoe de wet moet aangepast worden.

Een mooi voorbeeld van deze evolutie maakte reeds het voorwerp uit van de mercuriale van september 2022 van de procureur-generaal te Antwerpen, die betrekking had op de dataretentie.³³ De zoektocht naar een «evenwicht» betreffende deze materie door meerdere arresten heen mondde uit in het arrest «La Quadrature du Net»³⁴ van 6 oktober 2020, waarbij het Hof van Justitie besliste dat de Belgische wet het recht van de Europese Unie schond omdat er nog steeds was voorzien in een algemene bewaarplicht van locatie- en verkeersgegevens voor communicatiegegevens in België. Dienvolgens vernietigde het Grondwettelijk Hof de Belgische wet over het bewaren van gegevens.³⁵ Dit alles leidde tot de wet van 20 juli 2022 betreffende het verzamelen en het bewaren van de identificatiegegevens en van metagegevens in de sector van de elektronische communicatie en de verstrekking ervan aan de autoriteiten.³⁶

Op 4 oktober 2024 heeft het Europees Hof van Justitie een arrest³⁷ geveld in antwoord op een prejudiciële vraag aangaande de toegang tot mobiele gegevensdragers in strafzaken, waardoor artikel 39bis Sv. diende gewijzigd te worden. Het Hof stelde dat de toegang van de politie, in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, tot persoonsgegevens die op een mobiele telefoon worden bewaard, een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging kan zijn in de grondrechten van de betrokkene. In zijn beoordeling verwijst het Hof expliciet naar de in artikel 4 van de LED opgesomde beginselen van verwerking van persoonsgegevens.

De Oostenrijkse politie had de mobiele telefoon in beslag genomen van de geadresseerde van een pakketje, nadat bij een drugscontrole was vastgesteld dat dit pakketje 85 gram cannabis bevatte. Vervolgens heeft de politie vergeefse pogingen gedaan om het mobieltje te ontgrendelen om toegang te krijgen tot de gegevens die daarin waren opgeslagen. Zij had geen toestemming van het parket of van een rechter, heeft de pogingen tot ontgrendeling niet gedocumenteerd en heeft de betrokkene hiervan niet in kennis gesteld.

Het Hof stelde dat de toegang tot de mobiele gegevensdrager niet per se beperkt hoeft te worden tot de bestrijding van zware criminaliteit, maar dat de nationale wetgever moet bepalen met welke elementen voor die toegang rekening moet worden gehouden, zoals de aard of de categorieën van de betrokken strafbare feiten.

Bovendien oordeelde het Hof dat om te garanderen dat het evenredigheidsbeginsel in elk concreet geval wordt geëerbiedigd en getoetst aan alle relevante elementen van het geval, een rechterlijke instantie of een onafhankelijke autoriteit hiervoor voorafgaand toestemming moet verlenen, behalve in naar behoren aangetoonde spoedeisende gevallen. Het Hof stelde bovendien dat de betrokkene in kennis moet worden gesteld van de redenen op grond van welke toegang werd verleend tot zijn gegevensdrager zodra de mededeling van deze informatie het onderzoek niet langer kan schaden.

Ingevolge dit arrest diende de wetgeving - lees: het strafprocesrecht - gewijzigd te worden. Artikel 5 van de wet van 29 januari 2026 houdende diverse technische en dringende bepalingen (1) heeft artikel 39bis van het Wetboek van strafvordering bijgevolg gewijzigd.

Buiten het geval van geïnformeerde toestemming kan de procureur des Konings bij het opsporen van misdrijven, wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een straf van niveau 2 of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben,³⁸ een zoeking bevelen in een informaticasysteem of een deel ervan dat in beslag genomen is, doch mits voorafgaande machtiging van de onderzoeksrechter. In geval van uiterst dringende noodzakelijkheid kan de procureur des Konings of een officier van gerechtelijke politie deze zoeking bevelen, maar dient de maatregel vervolgens zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd te worden door de onderzoeksrechter, met vermelding van de redenen van de uiterst dringende noodzakelijkheid.

De onderzoeksrechter treedt dus in het raam van het opsporingsonderzoek op als machtigingsrechter teneinde de proportionaliteit ten opzichte van de persoonlijke levenssfeer en het nagestreefde doel te controleren zonder enige bevoegdheid om de zaak te evoceren.

Eenzelfde doorwerking stelt men vast inzake een vordering tot het verkrijgen van passagiersgegevens. Artikel 50 van de wet van 25 december 2016 betreffende de verwerking van passagiersgegevens³⁹ voegde artikel 46septies in het Wetboek van strafvordering in. Op basis van deze bepaling kon de procureur des Konings bij het opsporen van bepaalde strafbare feiten⁴⁰ met een met redenen omklede beslissing de officier van gerechtelijke politie opdragen om de Passagiersinformatie-eenheid (PIE⁴¹) te vorderen de passagiersgegevens mee te delen met het oog op een «beoordeling achteraf», namelijk een gerichte opzoeking betreffende een periode na de aankomst of het vertrek van betrokkene.⁴²

De term beoordeling achteraf wordt als volgt toegelicht: «Op politioneel vlak wordt bijvoorbeeld een strafonderzoek ingesteld naar aanleiding van een positieve fouillering van een passagier die in het bezit was van verdovende middelen, zoals bleek uit een voorafgaande beoordeling of naar aanleiding van een voertuig- of persoonscontrole op de openbare weg. In beide gevallen kan het noodzakelijk blijken om de passagiersgegevens «met terugwerkende kracht» te raadplegen voor de noden van het onderzoek teneinde de eventuele verplaatsingen van de verdachte na te gaan. Het raadplegen van de passagiersgegevensbank gebeurt hier eigenlijk niet meer op basis van de vooraf bepaalde criteria of op basis van een automatische correlatie, maar op basis van opzoekingen met behulp van elementen afkomstig uit het dossier. Bijvoorbeeld een naam, het paspoortnummer van de verdachte, gsm-nummer, bestemming, ... In dat kader is het nog belangrijker om te kunnen terugvallen op een historiek van de passagiersgegevens, rekening houdend met de duur en de complexiteit van bepaalde onderzoeken, en het feit dat er inbreuken veel later na de verplaatsingen worden ontdekt.»⁴³

De passagiersgegevens of PNR-gegevens⁴⁴ die in de PNR-richtlijn⁴⁵ worden bedoeld, betreffen naast de naam van de vliegtuigpassagier(s), onder meer gegevens die nodig zijn voor de reservering, zoals de geplande reisdata en de reisroute, informatie over de reisbiljetten, de groepen van personen die onder hetzelfde boekingsnummer geregistreerd zijn, de contactgegevens van de passagier(s), informatie over de betaalmethode of de facturatie, bagage-informatie en algemene opmerkingen over de passagier(s).

Op prejudiciële vraag van het Grondwettelijk Hof⁴⁶ oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat voormelde gegevens «op zichzelf beschouwd weliswaar geen nauwkeurige informatie of een compleet beeld kunnen verschaffen over het privéleven van de betrokkenen, maar kunnen zij samen beschouwd onder meer een volledige reisroute blootleggen, inzicht geven in reisgewoontes en relaties tussen twee of meer personen, inlichtingen verschaffen over de financiële situatie van luchtreizigers, hun voedingsgewoonten of hun gezondheidstoestand, en zelfs gevoelige gegevens over deze passagiers onthullen».⁴⁷

Aangezien PNR-gegevens informatie bevatten over geïdentificeerde natuurlijke personen, te weten de betrokken luchtreizigers, raken de verschillende vormen van verwerking van persoonsgegevens die deze gegevens kunnen ondergaan, aan het door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde grondrecht op bescherming van het privéleven en aan de in artikel 8 gestelde vereisten inzake gegevensbescherming.⁴⁸

Wat betreft het achteraf verstrekken en beoordelen van de PNR-gegevens, is het Hof van Justitie van oordeel dat zij alleen kunnen plaatshebben op basis van nieuwe omstandigheden en objectieve elementen op grond waarvan ofwel redelijkerwijs kan worden vermoed dat die persoon betrokken is bij ernstige vormen van criminaliteit die, op zijn minst indirect, een objectief verband vertonen met het vervoer van passagiers, ofwel ervan kan worden uitgegaan dat die gegevens, in een concreet geval, een daadwerkelijke bijdrage zouden kunnen leveren tot de bestrijding van terroristische misdrijven die een dergelijk verband vertonen.⁴⁹

Bovendien oordeelde het Hof dat het verstrekken van deze PNR-gegevens voor een beoordeling achteraf, behalve in naar behoren gerechtvaardigde dringende gevallen, moet worden onderworpen aan een voorafgaande controle door hetzij een rechterlijke instantie, hetzij een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, naar aanleiding van een gemotiveerd verzoek van de bevoegde autoriteiten⁵⁰ (zie verder onder het hoofdstuk over de doorwerking van de beginselen van de persoonsgegevensverwerking op de structuren van de strafprocedure).

Artikel 46septies van het Wetboek van strafvordering⁵¹ bepaalde zoals gezegd dat de procureur des Konings zelf besliste over de vordering tot het meedelen van de passagiersgegevens overeenkomstig artikel 27 van de wet van 25 december 2016. Vermits het Hof van Justitie oordeelt dat het openbaar ministerie niet kan worden beschouwd als een onafhankelijke nationale instantie, vernietigde het Grondwettelijk Hof bij arrest van 12 oktober 2023⁵² artikel 27 van de voormelde wet van 25 december 2016.

Artikel 46septies Sv. werd bijgevolg gewijzigd ingevolge voormelde vernietiging van artikel 27⁵³. Nu bepaalt artikel 46septies Sv. dat de procureur des Konings behoudens in geval van uiterst dringende noodzakelijkheid de voorafgaande machtiging door de onderzoeksrechter nodig heeft om met een schriftelijke en met redenen omklede beslissing tot gerichte opzoeking, zelf of met een opdracht aan een officier van gerechtelijke politie, de Passagiersinformatie-eenheid te vorderen tot het meedelen van de passagiersgegevens overeenkomstig artikel 27 van de wet van 25 december 2016 betreffende de verwerking van passagiersgegevens.

De schriftelijke en met redenen omklede beslissing tot gerichte opzoeking moet de omstandigheden vermelden die het verzoek rechtvaardigen, het gerelateerde strafbare feit en het objectieve verband ervan met het internationaal vervoer, en de objectieve elementen die aanleiding geven tot een redelijk vermoeden van betrokkenheid van de geviseerde persoon of personen bij het strafbare feit. De strafbare feiten worden punctueel opgesomd in het vervangen artikel 8 van de wet van 25 december 2016 betreffende de verwerking van passagiersgegevens.⁵⁴

De opdracht van de «onderzoeksrechter» is beperkt tot deze van een machtigingsrechter. Artikel 46septies Sv. bepaalt dat deze enkel nagaat of de beslissing voldoet aan de voorwaarden van proportionaliteit en subsidiariteit, aan de finaliteit bepaald in artikel 8 van de wet van 25 december 2016 betreffende de verwerking van passagiersgegevens en of de feiten, minstens indirect, een objectief verband vertonen met het betrokken vervoermiddel.

Wat de beoordeling van onregelmatigheden betreft, werd er reeds op gewezen dat de beginselen van persoonsgegevensverwerking door de rechter slechts getoetst kunnen worden aan de hand van de procedureregels van het strafprocesrecht. Hierbij werd ook expliciet verwezen naar artikel 32 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van strafvordering.⁵⁵ Er werd eveneens op gewezen dat die procedureregels of bepalingen gaandeweg gewijzigd worden rekening houdend met de arresten van het Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof.

Het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie hebben betreffende de uitsluitingsregel opgenomen in genoemd artikel 32 geoordeeld dat noch artikel 12 en 22 GW noch artikelen 6.1 en 8 EVRM de «automatische nietigheid» van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal vereisten. «De in het geding zijnde bepaling verhindert de rechter overigens niet om het met miskenning van die bepaling verkregen bewijs niet in aanmerking te nemen wanneer de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs zou hebben aangetast of wanneer het aanwenden van het bewijs zou leiden tot een schending van het recht van de betrokkene op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel 6.1. EVRM.»⁵⁶

De drie criteria opgenomen in genoemd artikel 32 VTSv. die de rechter kan aanwenden om onregelmatig verkregen bewijs, dus ook bewijs verkregen in strijd met artikel 8 EVRM, toe te laten, zijn volgens het Europees Hof te Straatsburg niet in strijd met de waarborg van een eerlijk proces.⁵⁷

In het arrest «La Quadrature du Net»⁵⁸ van 6 oktober 2020 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het bij de huidige stand van het Unierecht het uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de aanvaarding en de beoordeling van informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht strijdige gegevensbewaring zijn verkregen in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van ernstige strafbare feiten.⁵⁹

Het Hof beslist dat het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale strafrechter de verplichting meebrengt om informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen, buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.⁶⁰

Het Grondwettelijk Hof oordeelde bij arrest van 22 april 2021⁶¹ in dezelfde zin dat het aan de bevoegde strafrechter staat om uitspraak te doen over de toelaatbaarheid van de bewijzen die werden verzameld bij de tenuitvoerlegging van de vernietigde bepalingen, overeenkomstig artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering en in het licht van de preciseringen aangebracht door het Hof van Justitie in het voormelde arrest van 6 oktober 2020. Het Hof van Cassatie oordeelde in dezelfde zin in het arrest van 5 januari 2022.⁶²

De bijkomende voorwaarden die het Hof van Justitie stelde, passen in het criterium van artikel 32 VTSv. betreffende het eerlijk proces waarbij wordt nagegaan of de rechten van de verdediging zijn geëerbiedigd, of de vervolgde partij de mogelijkheid had om de geloofwaardigheid van het bewijs te betwisten en zich tegen de aanwending ervan te verzetten, en waarbij wordt nagegaan of de omstandigheden waarin de bewijselementen à charge werden vergaard, twijfel zaaien over de geloofwaardigheid of juistheid van dat bewijsmateriaal, en of het onregelmatig verkregen bewijselement een invloed heeft gehad op de uitkomst van de strafvordering. Ze voegen er enkele preciseringen aan toe.

De machtigingsrechter in het opsporingsonderzoek en de doorwerking van de beginselen van de persoonsgegevensverwerking op de structuren van de strafprocedure

De «machtigingsrechter» of «rechter van het onderzoek» is geen onbekend begrip in het raam van het opsporingsonderzoek.

De wet van 12 maart 1998 voerde de mini-instructie in.⁶³ Krachtens artikel 28septies van het Wetboek van strafvordering kan het openbaar ministerie lopende het opsporingsonderzoek de onderzoeksrechter vorderen bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten waarvoor alleen de onderzoeksrechter bevoegd is. De meest ingrijpende onderzoekshandelingen - te weten de huiszoeking buiten de ontdekking op heterdaad of bij ontbreken van voorafgaande schriftelijke toestemming, het aanhoudingsbevel, het afluisteren van telefoongesprekken, de volledig anonieme getuigenis, evenals de onderzoekshandelingen als bedoeld in de artikelen 56bis, tweede lid, en 89ter - werden uitgesloten van de mini-instructie omdat ze, vanwege de ernst van de erdoor teweeggebrachte inmenging in bepaalde fundamentele rechten, enkel konden toegelaten worden in het kader van een gerechtelijk onderzoek dat door een «onafhankelijke rechter» wordt geleid.

De wetgever hield in 1998 voornamelijk de verlichting van de werklast van de onderzoeksrechter voor ogen, waarbij de vraag werd gesteld of het wel nodig was dwangmaatregelen steeds te koppelen aan de opening van een volwaardig gerechtelijk onderzoek. De werklast van de onderzoeksrechter kon verlicht worden door deze te ontlasten van kleinere relatief eenvoudige strafzaken, zodat hij zich vooral kon wijden aan de complexe zaken. De relatief zware procedure verbonden aan het gerechtelijk onderzoek, met name de regeling van de rechtspleging, werd zo voor eenvoudige zaken vermeden.⁶⁴

Met de mini-instructie werd dus een middenweg gezocht tussen de klassieke figuur van de onderzoeksrechter en het model van de rechter van het onderzoek die enkel nog optreedt als onafhankelijke toets van dwangmaatregelen binnen het parket-onderzoek. Artikel 28septies Sv. bepaalt dat, na de uitvoering van de door de onderzoeksrechter verrichte onderzoekshandeling, deze beslist of hij het dossier terugzendt aan de procureur des Konings die instaat voor de voortzetting van het opsporingsonderzoek, dan wel of hij het gehele onderzoek zelf voortzet. In dat geval wordt het een gerechtelijk onderzoek en tegen deze evocatiebeslissing staat geen rechtsmiddel open. Hierop wordt verder opnieuw ingegaan.

Meerdere malen werd getracht de huiszoeking toch mogelijk te maken via een mini-instructie.⁶⁵ Zo beoogde artikel 63 van de wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie⁶⁶ het toepassingsgebied van het «mini-onderzoek» uit te breiden tot de huiszoeking. Het Grondwettelijk Hof stelde in zijn arrest 148/2017⁶⁷ dat vanwege de ernst van de erdoor teweeggebrachte inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven en de onschendbaarheid van de woning, de huiszoeking, in de huidige stand van de regelgeving inzake de strafrechtspleging, enkel kan worden toegelaten in het kader van een gerechtelijk onderzoek, waarbij de belanghebbenden beschikken over een georganiseerd recht om toegang tot het dossier en bijkomende onderzoekshandelingen te vragen en waarbij is voorzien in een toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling op de regelmatigheid van de procedure.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde bijgevolg dat door de huiszoeking, in de toenmalige stand van de regelgeving inzake de strafrechtspleging, onder het toepassingsgebied van het mini-onderzoek te brengen, zonder te voorzien in bijkomende waarborgen ter bescherming van de rechten van verdediging, de bestreden bepaling op discriminerende wijze afbreuk deed aan het recht op eerbiediging van het privéleven en aan het recht op de onschendbaarheid van de woning.

De destijdse redengeving van het Grondwettelijk Hof is in ruime mate achterhaald gelet op de verdere evolutie van het opsporingsonderzoek mede als gevolg van de bescherming tegen de verwerking van persoonsgegevens. Er wordt verwezen naar het hoofdstuk betreffende de evolutie van het opsporingsonderzoek.

Na de wet van 12 maart 1998 heeft de wetgever in meerdere materies gekozen voor de figuur van een machtigingsrechter.

De wet van 11 februari 2014 heeft het strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek ingevoegd in het Wetboek van strafvordering. Artikel 464/1 van het Wetboek van strafvordering bepaalt dat het strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek (SUO) wordt gevoerd onder het gezag en de leiding van het openbaar ministerie. Voor de specifieke uitvoeringshandelingen, waarvoor in het kader van het huidig gerechtelijk onderzoek uitsluitend de onderzoeksrechter bevoegd is, is de voorafgaande machtiging van de strafuitvoeringsrechter nodig (art. 464/19 en 20 Sv.). De strafuitvoeringsrechter kreeg de rol van machtigingsrechter of rechter van het onderzoek toebedeeld in het raam van het strafuitvoeringsonderzoek. Hij machtigt de meest ingrijpende maatregelen, en neemt eveneens kennis van het hoger beroep tegen een beslissing van het openbaar ministerie met betrekking tot een verzoek tot inzage en afschrift van het dossier (art. 464/1, § 5, Sv.) of met betrekking tot inbeslagneming of vervreemding van in beslag genomen goederen (art. 464/36 en 38 Sv.).

De wet van 5 mei 2019 voegde een hoofdstuk betreffende de opsporing van personen die zich onttrokken hebben aan de uitvoering van hoofdgevangenisstraffen, opsluitingen of interneringen in het Wetboek van strafvordering in.⁶⁸ Artikel 520bis Sv. bepaalt dat de opsporing wordt gevoerd onder het gezag en de leiding van het openbaar ministerie. Indien de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie nodig is, of indien opsporingshandelingen nodig zijn waarvoor alleen de onderzoeksrechter bevoegd is, is de voorafgaande machtiging van de onderzoeksrechter noodzakelijk. Ook hier is de rol van de onderzoeksrechter herleid tot deze van een machtigingsrechter of rechter van het onderzoek.

De reeds besproken arresten van het Hof van Justitie betreffende het uitlezen van een gsm en de passagiersgegevens hebben tot gevolg gehad dat telkenmale een machtigingsrechter diende ingevoerd te worden in het raam van het opsporingsonderzoek.

In het reeds geciteerd arrest van 2 maart 2021 dat betrekking had op de bewaring van verkeers- en locatiegegevens door aanbieders van elektronische communicatiediensten en het gebruik van gegevens als bewijs in het kader van de strafrechtelijke procedure⁶⁹ stelde het Hof van Justitie dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens moet worden onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke instantie.

Het Hof verwees naar de conclusie van de advocaat-generaal die zich toespitste op de opdracht van het openbaar ministerie om bewijzen te verzamelen, de relevantie ervan te beoordelen en conclusies te trekken over de schuld van de betrokkene. Deze stelde hetgeen volgt: «Het staat aan deze autoriteit van de Staat om het dossier van de aanklacht over te leggen en te onderbouwen in het kader van de strafvervolging, waarbij zij in rechte als openbaar aanklager optreedt en dus partij is in de procedure. Wegens deze taken is het openbaar ministerie onderworpen aan een bewijsvereiste, dat in de ogen van de personen die ervan worden verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd, onverenigbaar kan lijken met de geschiktheid van die autoriteit om op neutrale en objectieve wijze vooraf toezicht uit te oefenen op de evenredigheid van de toegang tot gegevens.»⁷⁰

Het Hof overweegt over de voorafgaande toetsing «dat de rechterlijke instantie of de entiteit die belast is met die toetsing, over alle bevoegdheden beschikt en alle noodzakelijke waarborgen biedt om ervoor te zorgen dat de verschillende betrokken belangen en rechten met elkaar in overeenstemming worden gebracht. In het specifieke geval van een strafrechtelijk onderzoek vereist een dergelijke toetsing dat die rechterlijke instantie of entiteit in staat is een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit, en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft.»

In randnummer 51 verwijst het Hof⁷¹ naar de voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. In randnummer 54 preciseert het Hof: «Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het vereiste van onafhankelijkheid waaraan moet worden voldaan door de instantie die de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorafgaande toetsing moet verrichten, impliceert dat deze instantie de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van degene die om toegang tot de gegevens verzoekt, zodat eerstgenoemde de toetsing objectief en onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf kan verrichten. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied, zoals de advocaat-generaal in wezen in punt 126 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.»

Het Hof van Justitie⁷² stelde dat gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, het niet mogelijk is aan het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toe te kennen toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek. Het beschikkend gedeelte van het arrest beperkt zich tot de situatie van het openbaar ministerie.

In het reeds geciteerd arrest van 21 juni 2022 betreffende de mededeling van passagiersgegevens met het oog op een «beoordeling achteraf» stelt het Hof dat om te verzekeren dat de uit de toegang tot de persoonsgegevens voortvloeiende inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten beperkt blijft tot het strikt noodzakelijke, het vaste rechtspraak is dat «die instantie» over alle bevoegdheden moet beschikken en alle noodzakelijke waarborgen moet bieden om ervoor te zorgen dat de verschillende betrokken belangen en rechten met elkaar in overeenstemming worden gebracht.

Het Hof preciseert hetgeen volgt: «In het specifieke geval van een strafrechtelijk onderzoek vereist een dergelijke toetsing dat die instantie in staat is een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de legitieme belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit, en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft.

Daartoe moet die instantie een zodanige status hebben dat zij bij de uitoefening van haar taken objectief en onpartijdig kan handelen, en moet zij vrij zijn van elke invloed van buitenaf. Dit vereiste van onafhankelijkheid impliceert dat zij de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van de instantie die om toegang tot de gegevens verzoekt, zodat zij de toetsing zonder beïnvloeding van buitenaf kan verrichten. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied dat die instantie enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.»⁷³

Bij nader inzicht preciseert het Hof van Justitie in meerdere arresten op algemene wijze aan welke voorwaarden de «onafhankelijkheid» in het raam van het strafprocesrecht moet voldoen. Dit heeft tot gevolg dat de figuur van de onderzoeksrechter in vraag moet gesteld worden, vermits deze de leiding heeft van het gerechtelijk onderzoek waarvoor hij verantwoordelijk is. Dit wordt terug opgenomen in het hoofdstuk betreffende de figuur van de onderzoeksrechter.

Het opsporingsonderzoek evolueert

De wet van 12 maart 1998 heeft het opsporingsonderzoek, dat tot op dat ogenblik nauwelijks werd geregeld, gedeeltelijk gecodificeerd. Het opsporingsonderzoek - dat in de praktijk de overgrote meerderheid van de dossiers betreft - evolueerde en door de jaren heen werden gaandeweg meer rechten toegekend aan de verdachte en de benadeelde.

Het recht om inzage in het dossier te vragen met een beroep bij de kamer van inbeschuldigingstelling in geval van weigering of laattijdig beantwoording van de procureur des Konings werd bij artikel 21bis van het Wetboek van strafvordering ingevoegd ingevolge het arrest 6/2017 van 25 januari 2017van het Grondwettelijk Hof.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde bij arrest van 25 januari 2017 dat artikel 21bis van het Wetboek van strafvordering de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schond in zoverre het niet voorzag in een beroep bij een onafhankelijke en onpartijdige rechter tegen de weigering of de ontstentenis van een beslissing door het openbaar ministerie ten aanzien van een door een verdachte geformuleerd verzoek om toegang tot een dossier in het opsporingsonderzoek. Het recht op toegang werd later uitgebreid tot de rechtstreeks belanghebbenden.⁷⁴

Bij arrest van 3 februari 2022 wees het Grondwettelijk Hof erop dat artikel 13 van het EVRM, in samenhang gelezen met artikel 6 ervan, het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie waarborgt in geval van een verdedigbare klacht over de onredelijke duurtijd van een strafrechtelijke procedure. Het Hof stelde hierbij dat de mogelijkheid die artikel 136, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering biedt aan de inverdenkinggestelde in een gerechtelijk onderzoek om de kamer van inbeschuldigingstelling te adiëren indien dat onderzoek na een jaar niet is afgesloten, een preventief rechtsmiddel vormt dat erop gericht is een lopend gerechtelijk onderzoek te doen versnellen.⁷⁵

Het Hof onderstreepte hierbij in het bijzonder⁷⁶ dat een dergelijk rechtsmiddel doeltreffend kan zijn bij een verdedigbare klacht over de onredelijke duurtijd van een strafrechtelijk onderzoek.

Het Hof oordeelt bovendien dat het recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn op onherstelbare wijze kan worden geschonden tijdens de voorbereidende fase van het strafproces, ongeacht of zulks de vorm aanneemt van een opsporingsonderzoek dan wel van een gerechtelijk onderzoek: «In beide gevallen kan dat onderzoek immers ingrijpende gevolgen hebben voor de fundamentele rechten van de beoogde personen, wat des te meer het geval zal zijn indien het niet wordt afgerond binnen een redelijke termijn. Daarenboven kan niet worden aangenomen dat opsporingsonderzoeken per definitie minder complex van aard zijn en daardoor geen onredelijk lange duurtijd zouden kunnen kennen. Zo kan de procureur des Konings, krachtens artikel 28septies van het Wetboek van strafvordering, dat het zogenoemde «mini-onderzoek» invoert, van de onderzoeksrechter vorderen onderzoekshandelingen te verrichten waarvoor alleen die rechter bevoegd is, zonder dat een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld.»⁷⁷

Gevolg gevend aan dit arrest van het Grondwettelijk Hof werd door de wet van 6 december 2022⁷⁸ het recht op toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling op een lang aanslepend opsporingsonderzoek in artikel 28decies Sv. ingevoegd in hoofde van de benadeelde persoon die een verklaring aflegde overeenkomstig artikel 5bis van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering en de verdachte.

De kamer van inbeschuldigingstelling kan in het raam van die procedure het openbaar ministerie uitnodigen een beslissing te nemen over de strafvervolging binnen een termijn die ze vaststelt. Ze kan het openbaar ministerie uitnodigen bijkomende opsporingshandelingen te verrichten waarvan ze de uitvoering noodzakelijk acht. Ze kan vaststellen dat de redelijke termijn is overschreden.

Artikel 2 van de wet van 18 januari 2024 om justitie menselijker, sneller en straffer te maken⁷⁹ heeft artikel 28bis, § 1, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering aangevuld met de zin dat het opsporingsonderzoek à charge en à décharge wordt gevoerd. Het openbaar ministerie had reeds in zijn moderniseringsplan van juni 2007 gesteld dat een verhoogde kwaliteit van het optreden van het openbaar ministerie en de eerbiediging van de fundamentele rechten op eerlijk proces en deze van verdediging grondvoorwaarden zijn. Het openbaar ministerie benadrukte toen reeds de opsporingen en vervolgingen objectief, met eerbiediging van rechten en plichten, à charge en à décharge te zullen uitvoeren.

Ingevolge de opname van de uitoefening van de privacy-rechten in het Wetboek van strafvordering werd bij de wet van 28 maart 2024 het recht om aanvullend onderzoek te vragen in hoofde van de verdachte en van de benadeelde persoon die een verklaring aflegde overeenkomstig artikel 5bis van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering in het opsporingsonderzoek gevoegd⁸⁰, evenals een «zuiveringsprocedure» met betrekking tot de vraag naar verwijdering (wissen) van verwerkte persoonsgegevens⁸¹ (zie hoofdstuk Opname van de privacy-rechten in het Wetboek van strafvordering).

Ten gevolge van de arresten van het Europees Hof van Justitie waarnaar werd verwezen in het hoofdstuk betreffende de machtigingsrechter in het opsporingsonderzoek en de doorwerking van de beginselen van de persoonsgegevensverwerking op de structuren van de strafprocedure, werd zoals gezegd de figuur van een machtigingsrechter in meerdere geviseerde materies ingevoerd in het raam van het opsporingsonderzoek.

Hierbij is op te merken dat de aanwending van de mini-instructie niet meer voldoende adequaat was als oplossing. Krachtens artikel 28septies Sv. kan de onderzoeksrechter de zaak die het voorwerp uitmaakt van de mini-instructie immers evoceren. In een dergelijk geval is de vraag of de onderzoeksrechter nog wel voldoet aan de door het Hof van Justitie vereiste onafhankelijkheid, vermits hij dan zelf het onderzoek overneemt. Het bleek bovendien dat de mini-instructie niet het correcte juridisch instrument was om een «machtiging of bevestiging» te vragen van in uiterst dringende gevallen door het openbaar ministerie of op vordering ervan reeds genomen en in uitvoering zijnde maatregelen. De procedure van de «machtiging» werd in diverse materies (zie boven) bijgevolg ontwikkeld naast de «klassieke» mini-instructie van artikel 28septies Sv.

Het opsporingsonderzoek versus het gerechtelijk onderzoek

Buiten de zaken waarin ingrijpende onderzoekshandelingen nodig zijn (zoals aanhouding - huiszoeking - tapmaatregel) die enkel door de onderzoeksrechter kunnen worden beslist, bestaat er geen objectief, helder en ondubbelzinnig criterium om te bepalen of een onderzoek veeleer in het kader van een gerechtelijk onderzoek dan wel in het kader van een opsporingsonderzoek moet plaatsvinden. De voornaamste betrokkene - de verdachte - (als enige) heeft niet de mogelijkheid om te verkrijgen dat voor het dossier een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld. Daartegenover kan een benadeelde/slachtoffer zich burgerlijke partij stellen en eigenhandig de strafvordering instellen wegens misdrijven⁸² en elk strafbeleid van het openbaar ministerie doorkruisen.

Het verschil tussen het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek blijft - afgezien van de bevoegdheid van de onderzoeksrechter om ingrijpende onderzoekshandelingen te bevelen - thans:

Ten eerste - het feit dat de onderzoeksrechter de leiding en de verantwoordelijkheid heeft over het gerechtelijk onderzoek. Wat de onafhankelijkheid van de onderzoeksrechter betreft, moet verwezen worden naar de hierboven reeds besproken visie van het Hof van Justitie.

Ten tweede - het feit dat op het einde van het gerechtelijk onderzoek het openbaar ministerie een eindvordering moet opstellen, waarna de fase volgt waarbij het onderzoeksgerecht de rechtspleging regelt.

Ten derde - dat er geen werkelijk volledig analoge toezichts- en zuiveringsprocedure procedure bestaat in het opsporingsonderzoek. Hierbij is evenwel op te merken dat in het raam van de uitoefening van de gegevensbeschermingsrechten - inzonderheid het recht om de verwijdering van persoonsgegevens te vragen - zowel in het gerechtelijk onderzoek als in het opsporingsonderzoek eenzelfde zuiveringsprocedure werd uitgewerkt en ingevoegd.

Uit een onderzoek⁸³ van de statistische analisten over de vergelijking tussen het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek bleek dat globaal gezien kan besloten worden dat in de zaken die voor de rechtbank gebracht worden, de rechter zeer vaak tot een schuldigverklaring komt. Zowel een rechtstreekse dagvaarding als een verwijzing naar de correctionele rechtbank lijkt dus pas te gebeuren als men over een voldoende solide zaak beschikt om tot een veroordeling te komen. Op basis van het beschikbare cijfermateriaal kon geen eenduidig verschil qua eindresultaat aangetoond worden tussen het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk onderzoek.

Bij gelegenheid van de voorafgaande besprekingen van het wetsvoorstel houdende het wetboek van strafprocesrecht⁸⁴ in IKW-werkgroepen heeft de delegatie van de onderzoeksrechters gewezen op de voordelen van het gerechtelijk onderzoek, namelijk de onafhankelijkheid van de onderzoeksrechter; het feit dat de onderzoeksrechters het onderzoek zelf opvolgen van het begin tot het einde, waardoor ze er kennis van hebben en bovendien snel kunnen optreden indien nodig (bijvoorbeeld snelle bijkomende opdrachten nodig bij aftappen gelet op gebruik van wisselende telefoons door criminelen); de vrees als «rechter van het onderzoek» geconfronteerd te worden met zeer omvangrijke strafdossiers die ze niet gevolgd hebben en waarbij plots en soms dringend de machtiging voor een ingrijpende onderzoeksmaatregel wordt gevraagd.

Wat betreft het opvolgen van het onderzoek van het begin tot het einde, waardoor de magistraten er kennis van hebben en bovendien snel kunnen optreden indien nodig, is op te merken dat dit argument eveneens geldt voor het openbaar ministerie. Indien geopteerd wordt voor een systeem van een rechter van het onderzoek, moet geredeneerd worden vanuit een volstrekt andere logica. Het spreekt voor zich dat het openbaar ministerie in een dergelijk systeem voor de tijdige en volledige informatie van de rechter moet zorgen, zodat deze niet in zeer omvangrijke strafdossiers plots en soms dringend om de machtiging van een ingrijpende onderzoeksmaatregel wordt gevraagd. Een dergelijk systeem zal uiteraard ook gepaard gaan met duidelijke richtlijnen die de werkbaarheid ervan moeten garanderen en gegrond zijn op een wederzijds respect en vertrouwen.

Verder moet, wat de leiding van het onderzoek betreft, in herinnering worden gebracht dat zowel in het raam van het gerechtelijk onderzoek als in het raam van het opsporingsonderzoek het terreinwerk wordt verricht door de politiediensten, die niet alleen opdrachten krijgen doch op grond van hun kennis van de zaak de nodige opdrachten vragen aan de magistraten en deze ter zake voorlichten.

Het gerechtelijk onderzoek heeft op het vlak van de efficiëntie echter negatieve gevolgen. Die negatieve gevolgen zijn tweeërlei, namelijk eensdeels op het vlak van de werking en het managen van het onderzoek, en anderdeels op het niveau van de procedure.

Wat de werking en het managen van het strafonderzoek betreft, moet worden opgemerkt dat, buiten enkele vormen van specialisatie zoals terrorisme of de zaken behorend tot de bevoegdheid van de Europese procureur (waarop verder wordt teruggekomen), onderzoeksrechters in tegenstelling tot de parketmagistraten niet gespecialiseerd zijn. Het zijn dus meestal generalisten. Dit heeft tot gevolg dat zij gevat kunnen worden met allerlei zaken waarvoor een bijzondere kennis vereist is - denk bijvoorbeeld aan fiscale, financiële, of leefmilieuzaken - waarvan zij in vele gevallen verstoken blijven. Ingeval ingrijpende onderzoekshandelingen noodzakelijk zijn waarvoor enkel de onderzoeksrechter bevoegd is, dient de zaak in handen gegeven te worden van een onderzoeksrechter, onafgezien of deze de materie meester is. Dit heeft ontegensprekelijk een negatief effect ten aanzien van de leiding die ze moeten geven en de verantwoordelijkheid die ze hebben over het gerechtelijk onderzoek.

We leven in een tijd waar een terroristische gijzeling of aanslag, een aanslag met nucleaire, bacteriologische, chemische of radiologische componenten, desgevallend met gebruik van explosieven (kortweg NBCRe-aanslag) of een criminele gijzeling behoren tot de reële wereld. De dodelijke terroristische aanslagen op 22 maart 2016, toen zelfmoordterroristen toesloegen op Brussels Airport Zaventem en in het metrostation Maalbeek in Brussel, door daders gelieerd aan Islamitische Staat en deel uitmakend van dezelfde cel die betrokken was bij de aanslagen in Parijs, de aanslag op het Joods Museum in Brussel in 2014 staan gegrift in het collectieve geheugen. Gelet op het dreigingsniveau patrouilleren militairen vandaag op straat.

Het is niet vanzelfsprekend om in crisissituaties waar de gerechtelijke autoriteiten en de bestuurlijke autoriteiten hand in hand moeten werken, de figuur van de onderzoeksrechter juist in te passen in het beheer en de afhandeling van de crisissituatie.

Ingeval van een terroristische aanslag of gijzeling of een NBCRe-aanslag worden tal van commandoposten ontplooid. De strategische aansturing van de aanslag of gijzeling gebeurt finaal vanuit de beleidscel in Brussel die wordt voorgezeten door de federale procureur en de directeur-generaal van het Nationaal Crisiscentrum. Er is een voortdurende interactie met de politieke overheden, waarbij de uitdaging onder meer is dat eenieder binnen zijn eigen bevoegdheden handelt.

De onderzoeksrechter vervoegt, zodra hij gevat is, de zogenaamde JUDI (de operationele gerechtelijke cel) op arrondissementeel vlak. De onderzoeksrechter heeft vanaf het moment dat hij gevat is de leiding van het strafonderzoek. Het hoeft geen betoog dat de leiding van het strafonderzoek door de onderzoeksrechter en de beheersing van de crisissituatie door de federale procureur geen aparte werelden kunnen zijn op dat ogenblik, maar geolied moeten samenvloeien. Dat is geen evidentie met twee kapiteins aan boord (de onderzoeksrechter en de federale procureur) op een schip waar al een derde kapitein aan het bestuurlijke roer staat (de directeur-generaal van het Crisiscentrum) en waar de naar de volksmond genoemde beste stuurlui die zich aan wal bevinden (de politici) zich ook niet onbetuigd laten.

De externe communicatie is in zulke situaties - vaak met een link naar het onderzoek - van groot belang, maar vereist het akkoord van de onderzoeksrechter⁸⁵, wat eveneens problematisch kan zijn. De praktijk wijst uit dat niet elke onderzoeksrechter zich wenst in te schrijven in de gezamenlijke aanpak van een crisissituatie. Het roept vragen op dat de communicatie, als belangrijk onderdeel van de afhandeling van een crisissituatie, op het niveau van de beleidscel vorm krijgt en dat vervolgens één persoon, de onderzoeksrechter, alleen kan bepalen of, wanneer en in welke mate er zal worden gecommuniceerd wat de elementen gelinkt aan het onderzoek betreft. De onderzoeksrechter is, wat de hier beschreven crisissituaties betreft, een vrij elektron in een systeem waarin hij als het ware als een hond in een kegelspel wordt gedropt.

Om al deze redenen heeft de wetgever gaandeweg aan het openbaar ministerie al een aantal tools aangereikt zodat een onderzoeksrechter niet onmiddellijk zou moeten worden gevat. Zo werd, omdat de praktijk leert dat bij een aanslag of gijzeling doorgaans zeer snel moet worden overgegaan tot het lokaliseren, respectievelijk het afluisteren van telecommunicatie en deze maatregelen in beginsel voorbehouden zijn voor de onderzoeksrechter (art. 88bis⁸⁶ respectievelijk 90ter Sv.⁸⁷), die bevoegdheid van de onderzoeksrechter in heterdaadsituaties en voor de duur ervan ook aan de procureur des Konings en de federale procureur toegekend.

Bij een criminele gijzeling is het in de regel niet aangewezen onmiddellijk een gerechtelijk onderzoek te vorderen. Het komt niet aan de onderzoeksrechter maar wel aan het openbaar ministerie toe om bepaalde zeer belangrijke beslissingen te nemen, zoals bijvoorbeeld het geheel of gedeeltelijk neutraliseren van de gijzelnemer. De onderzoeksrechter mag zelf de handelingen verrichten die behoren tot de gerechtelijke politie, het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, en heeft in de uitoefening van zijn ambtsverrichtingen het recht om het optreden van de openbare macht rechtstreeks te vorderen,⁸⁸ maar daaronder vallen geen taken of beslissingen die geen onderzoekshandelingen zijn, zoals bijvoorbeeld deze in verband met de onderhandelingen met de gijzelnemers.

Het is daarom aangewezen ook in geval van een criminele gijzeling en/of ontvoering⁸⁹ gebruik te maken van voormelde bevoegdheden die de artikelen 88bis en 90ter Sv. aan de procureur des Konings toekennen om zelf deze onderzoeksmaatregelen uitzonderlijk te bevelen.

Het gerechtelijk onderzoek heeft op het vlak van de efficiëntie eveneens negatieve gevolgen op het niveau van de procedure.

Het openbaar ministerie moet bij de sluiting van het gerechtelijk onderzoek een vordering opstellen in het kader van soms volumineuze dossiers, die het vaak amper of helemaal niet heeft kunnen opvolgen in de loop van het onderzoek. In deze fase wordt vaak heel wat tijd verloren, wat bij belangrijke grootschalige dossiers soms tot jaren vertraging heeft gezorgd.

Daar komt bij dat de procedures van regeling van de rechtspleging door het onderzoeksgerecht bij de sluiting van het gerechtelijk onderzoek heel wat tijd opeisen, waarbij de doorkruising van het strafbeleid door de burgerlijke partijstelling andermaal een rol speelt, onder meer gelet op de uitgebreide mogelijke aanwending van rechtsmiddelen in die fase van de procedure.

Bovendien kan de zaak na gerechtelijk onderzoek niet meer uitmonden in een beslissing tot seponering vanwege het openbaar ministerie, ook al heeft het gerechtelijk onderzoek intussen uitgewezen dat vervolging onwenselijk was, bijvoorbeeld omdat de feiten minder ernstig bleken dan voorzien. Zodra de onderzoeksrechter gevat is, heeft het openbaar ministerie immers - buiten de alternatieve mogelijkheden die de artikelen 216,⁹⁰ 216/1,⁹¹ 216bis⁹² en 216ter⁹³ Sv. verschaffen - geen vat meer op het vervolg van de procedure, ook al kan dit een nodeloze verzadiging van het strafrechtelijk systeem betekenen.

Wat met de figuur van de onderzoeksrechter?

Uiteindelijk moet de figuur van de onderzoeksrechter in vraag gesteld worden, vermits deze de leiding heeft van het gerechtelijk onderzoek waarvoor hij verantwoordelijk is en uit de hierboven geciteerde rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de vereiste van onafhankelijkheid van de (rechterlijke) instantie die belast is met de voorafgaande toetsing van maatregelen die ingrijpen in het privéleven in strafzaken, impliceert dat deze niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek.

In het arrest van 26 september 2024⁹⁴ betreffende beroepen tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de wet van 20 juli 2022⁹⁵ oordeelt het Grondwettelijk Hof dat hoewel artikel 88bis, § 2 van het Wetboek van strafvordering niet voorziet in een specifiek rechterlijk toezicht op de toegang van de onderzoeksrechter tot de krachtens de artikelen 126/1 en 126/3 bewaarde gegevens, moet worden opgemerkt dat de onderzoeksrechter een onafhankelijke en onpartijdige magistraat is wiens optreden een essentiële waarborg is voor de inachtneming van de voorwaarden waaraan een aantasting van het recht op eerbiediging van het privéleven is onderworpen. «Ook al hebben de beslissingen die hij neemt geen gezag van gewijsde, toch vloeien zij voort uit de uitoefening van de rechtsprekende functie en passen zij in het kader van een gerechtelijke procedure.»

Het Grondwettelijk Hof oordeelt bijgevolg in het raam van dit arrest dat de onderzoeksrechter voldoet aan de door het Hof van Justitie onder meer in zijn arrest van 2 maart 2021⁹⁶ (zie boven) herhaalde vereisten waaraan een rechterlijke instantie of een onafhankelijke autoriteit moet beantwoorden, niettegenstaande de onderzoeksrechter de leiding heeft van en verantwoordelijk is voor het gerechtelijk onderzoek.

Het Grondwettelijk Hof bindt aan het feit dat het beschouwt dat de onderzoeksrechter in de beschreven context een onafhankelijke en onpartijdige magistraat is, een aantal bijkomende garanties biedt en meent dat de gemeenrechtelijke rechtsmiddelen tegen een beschikking van de onderzoeksrechter ter zake overigens volstaan.

Het Hof oordeelt: «Er dient met name te worden opgemerkt dat, in het kader van de strafprocedure, de beklaagde in dat verband over het recht beschikt om voor de onderzoeksgerechten of voor de vonnisrechter de nietigheid van een onderzoekshandeling aan te voeren die zijn recht op eerbiediging van het privéleven of zijn recht op een eerlijk proces schendt. De betrokkene kan trouwens krachtens artikel 58 van de wet van 3 december 2017 «tot oprichting van de Gegevensbeschermingsautoriteit» kosteloos een klacht indienen bij de Gegevensbeschermingsautoriteit in geval van een onrechtmatige verwerking van zijn persoonsgegevens.»

De vraag is of deze bijkomende garanties waarop het Grondwettelijk Hof zich beroept, relevant zijn in het raam van de beoordeling van de «onafhankelijkheid» van de rechter die de leiding heeft over het strafonderzoek.

Artikel 4 van de wet van 3 december 2017⁹⁷ bepaalt dat de Gegevensbeschermingsautoriteit verantwoordelijk is voor het toezicht op de toepassing van de Verordening 2016/679 en de wetten die bepalingen bevatten inzake de bescherming van de verwerking van persoonsgegevens teneinde de grondrechten en fundamentele vrijheden van natuurlijke personen in verband met de verwerking van hun persoonsgegevens te beschermen en het vrije verkeer van persoonsgegevens binnen de Unie te vergemakkelijken.

Het Grondwettelijk Hof verliest uit het oog dat artikel 4, § 2, eerste lid van voormelde wet echter uitdrukkelijk bepaalt dat het toezicht dat door deze wet wordt georganiseerd, geen betrekking heeft op de verwerkingen door de hoven en rechtbanken alsook door het openbaar ministerie bij de uitoefening van hun gerechtelijke taken.

Het tweede lid van deze paragraaf werd door de wet van 25 december 2023 vervangen door de bepaling dat wanneer geen enkele toezichthoudende autoriteit is aangeduid, de Gegevensbeschermingsautoriteit (kortweg GBA) de bevoegde toezichthoudende autoriteit is.

Dit wijzigt echter niets aan het gegeven dat het door voormelde wet van 3 december 2017 georganiseerde toezicht enkel gegrond is op de Verordening (EU) 2016/679⁹⁸ (AVG), en wijzigt niets aan de voormelde expliciete uitsluiting van toezichtsbevoegdheid van de GBA ten aanzien van de verwerkingen door de hoven en rechtbanken alsook door het openbaar ministerie bij de uitoefening van hun gerechtelijke taken.⁹⁹ Er is dus geen sprake van enige residuaire bevoegdheid die de GBA de bevoegdheid zou verlenen om een klacht te beoordelen die betrekking zou hebben op een beslissing of beschikking van de onderzoeksrechter in het raam van zijn gerechtelijk onderzoek.

Hierbij is volledigheidshalve op te merken dat artikel 2 van de Verordening AVG expliciet bepaalt dat ze niet van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens door de bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid, doch wel «de Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad (LED)», en verder dat artikel 55, 3° van de verordening AVG uitdrukkelijk bepaalt dat de nationale toezichthoudende autoriteiten niet bevoegd zijn voor verwerkingen door gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken.¹⁰⁰

Wat betreft de uitsluiting van de bevoegdheid en het toezicht van een toezichthoudende autoriteit op verwerkingen door gerechten in het kader van hun rechterlijke taken, en op de verwerkingen door andere onafhankelijke rechterlijke autoriteiten¹⁰¹ bij de uitoefening van hun rechterlijke taken, wordt opnieuw verwezen naar het onder het hoofdstuk «Wie weegt welke beginselen af - lex specialis» reeds geciteerde artikel 45.2 van de LED en verder naar hetgeen werd gezegd betreffende de Gegevensbeschermingswet en de wet van 28 maart 2024.

Zoals gezegd voegde de wet van 28 maart 2024 houdende bepalingen inzake digitalisering van justitie en diverse bepalingen Ibis (zie boven) eveneens in het raam van het opsporingsonderzoek een «zuiveringsprocedure» in met betrekking tot de vraag naar verwijdering (wissen) van verwerkte persoonsgegevens waarbij de zaak kan voorgelegd worden aan de kamer van inbeschuldigingstelling.¹⁰² Indien deze een onregelmatigheid, een verzuim of een nietigheid als bedoeld in artikel 131, § 1 Sv. vaststelt, kan ze beslissen om de persoonsgegevens uit het dossier te verwijderen en de stukken neer te leggen ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg, in voorkomend geval mits voeging van stukken die gezuiverd werden van deze persoonsgegevens aan het dossier.

Met andere woorden is enerzijds de overweging betreffende de bevoegdheid van de GBA kennelijk ongegrond en anderzijds beschikt de verdachte in het opsporingsonderzoek eigenlijk over dezelfde rechten. Daarmee staat de redengeving van bovenvermeld arrest van het Grondwettelijk Hof op losse schroeven.

Ten gevolge van de rechtspraak van het Hof van Justitie is de controverse ontstaan betreffende de figuur zelf van de onderzoeksrechter, die thans zowel onderzoeker als rechter is. Deze feitelijke toestand is zodanig vanzelfsprekend geworden dat het bijna een ketterij lijkt om dit in vraag te stellen. Een zwaluw maakt de lente echter niet en de discussie ten gronde is bijgevolg nog te voeren.

De Commissie voor de hervorming van het strafprocesrecht stelde voor om in de richting te gaan van een model met één enkel onderzoek, onder leiding van het openbaar ministerie, maar tevens onder toezicht van een rechter. Hierbij zou de voorafgaande machtiging van die rechter uiteraard nog steeds vereist zijn voor alle maatregelen die dwang impliceren en die momenteel aan rechterlijke controle onderworpen zijn. Maar terwijl de onderzoeksrechter nu het initiatief tot dergelijke maatregelen neemt in het kader van zijn eigen onderzoek, zou de «rechter van het onderzoek», hersteld in positie van derde, antwoorden op gemotiveerde verzoeken vanwege het openbaar ministerie, die hij zal beoordelen op de gegrondheid ervan door de wettelijkheid maar ook de proportionaliteit van de gevraagde maatregel na te gaan.¹⁰³

De Commissie stelde hetgeen volgt: «In zijn hoedanigheid van rechter wordt van de onderzoeksrechter geëist dat hij borg staat voor de fundamentele vrijheden. Aldus is zijn machtiging vereist om over te gaan tot handelingen die intrusief zijn of dwang inhouden zoals het afluisteren, de huiszoeking of het afleveren van een bevel tot aanhouding. In dit geval is de rechterlijke controle echter een wat scheef getrokken situatie, vermits de rechter die deze uitoefent tevens betrokken partij is bij de beslissing en hij niet anders dan aan zichzelf de machtigingen verleent die hij nodig heeft in het kader van zijn eigen onderzoek.

Dat druist geheel in tegen hetgeen men normaliter verwacht van een rechter: een rechterlijke functie uitoefenen impliceert immers dat men in de positie van derde verkeert - met inachtname van een gezonde afstand - en men niet rechtstreeks betrokken is bij de kwesties die men moet beslechten.

Welnu, met de figuur van de onderzoeksrechter wordt nu van diegene die zelf het onderzoek voert (en die, in die hoedanigheid, keuzes moet maken, handelingen moet verrichten, scenario’s over de schuld van sommigen en de onschuld van anderen moet uitwerken) verwacht dat hij vervolgens zijn eigen werkhypothesen in vraag gaat stellen. Dat is een groot struikelblok.»

De overwegingen van de Commissie voor de hervorming van het strafprocesrecht wat betreft de inhoud van het begrip «onafhankelijkheid» stemmen volledig overeen met deze van het Hof van Justitie in voormelde arresten. De vraag is of deze moeilijk te voeren en zelfs emotionele discussie niet achterhaald is door een andere evolutie. De discussie over het statuut van de onderzoeksrechter, die zoals gezegd bijna tot ketterij is verworden, komt inderdaad in een stroomversnelling ten gevolge van de Verordening (EU) 2017/1939 van 12 oktober 2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar Ministerie («EOM»).

Het Europees Openbaar Ministerie verschijnt ten tonele

Artikel 5.3 van de Verordening (EU) 2017/1939 van de Raad van 12 oktober 2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar Ministerie («EOM») bepaalt dat de Verordening voorrang heeft op het lid statelijk recht. Onderzoeken en strafvervolgingen namens het EOM vallen onder deze Verordening. Het nationale recht is van toepassing op aangelegenheden die niet bij de Verordening worden geregeld. Tenzij in de Verordening anders is bepaald, is het toepasselijke nationale recht het recht van de lidstaat waarvan de gedelegeerd Europese aanklager de zaak behandelt overeenkomstig artikel 13, lid 1.¹⁰⁴ Ten aanzien van aangelegenheden die zowel in het nationale recht als in de Verordening zijn geregeld, gaat de Verordening voor.

Artikel 5.4 van de Verordening bepaalt dat het EOM zijn onderzoek op onafhankelijke wijze verricht en al het ter zake dienende bewijs vergaart, ongeacht of het bezwarend dan wel ontlastend is.

In het raam van de Verordening 2017/1939 wordt geen onderscheid gemaakt tussen het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek. Het «voeren» van de onderzoeken inzake het schaden van de financiële belangen van de Unie is kennelijk toegekend aan de gedelegeerd Europese aanklagers.¹⁰⁵ Er werd in onderzoeksrapporten gesteld dat de onderzoeken die het Europees Openbaar Ministerie zal voeren, niet kunnen leiden tot een gerechtelijk onderzoek en dat een aangepast kader moet worden gecreëerd om in elk geval een rechterlijke controle te waarborgen van de dwangmaatregelen die noodzakelijk zouden zijn.¹⁰⁶

In de studie die door de FOD Justitie werd gevraagd aan de Université de Liège en de KU Leuven over de implementatie van het Europees Openbaar Ministerie in het Belgische recht werd duidelijk gesteld dat de wetgever eigenlijk maar twee veilige opties had: het gerechtelijk onderzoek onmiddellijk afschaffen in alle gevallen of het bestaande systeem behouden totdat hij precies weet wat de EU-wet hem verplicht te doen.¹⁰⁷ De eerste optie werd toen niet haalbaar geacht omdat een grondige hervorming van het strafprocesrecht verschillende jaren duurt, zodat de voorkeur werd gegeven aan de tweede optie.

De wetgever was zich zeker bewust van de rechtstreekse werking van de Verordening en van de inhoud van voormelde studie, doch koos met de wet van 17 februari 2021 toch voor het behoud van het gerechtelijk onderzoek en het creëren van gespecialiseerde onderzoeksrechters. Wanneer zij hun bevoegdheden uitoefenen, kunnen de gedelegeerde Europese aanklagers de zaak uitsluitend aanhangig maken bij de gespecialiseerde onderzoeksrechters.¹⁰⁸

De wetgever stelde dat in de zaken waarvoor het Europees Openbaar Ministerie bevoegd is, het onderzoek en de vervolging voornamelijk, en de bestraffing en strafuitvoering volledig, in de verschillende lidstaten overeenkomstig het nationaal recht verlopen. «Dit houdt bijgevolg in dat, indien nodig, de Europese aanklager of de gedelegeerde Europese aanklager in België een Belgische onderzoeksrechter dient te vatten om bepaalde onderzoeksdaden te vorderen. Gelet op de specificiteit van de betrokken zaken, zijnde thans strafbare feiten die de financiële belangen van de Europese Unie schaden, wordt voorzien om per rechtsgebied één gespecialiseerde onderzoeksrechter aan te wijzen die voor deze feiten gevat kan worden.»¹⁰⁹ De Belgische struisvogel stak zijn kop dan maar in het zand.

Het is dus niet te verwonderen dat België door de Europese Commissie wordt aangemaand omdat het Belgische recht niet in overeenstemming is onder meer met voormelde bepalingen van de Verordening die van rechtstreekse werking zijn. De Europese Commissie merkte op dat de onderzoeksrechters bij sommige indringende onderzoeksmaatregelen, zoals een huiszoeking of het onderscheppen van telecommunicatie, volledig de leiding nemen over de onderzoeken en niet de Europese gedelegeerde aanklagers (EDP’s) en de Europese aanklager (EP). Ze onderstreepte dat artikel 127 van het Wetboek van Strafvordering duidelijk aantoont dat de onderzoeksrechter, en niet de EDP, het onderzoek zal leiden door het dossier door te sturen naar de procureur zodra hij het onderzoek als afgerond beschouwt.

De Europese Commissie stelde verder dat hoewel het acceptabel kan zijn dat hij toestemming geeft voor het nemen van enkele indringende onderzoeksmaatregelen, zoals een huiszoeking of het afluisteren van telecommunicatie, de onderzoeksrechter niet het voortouw kan nemen van de EPPO-onderzoeken en niet kan beletten dat de EDP’s (of het EP, in de uitzonderlijke gevallen van artikel 28(4) van de Verordening) het onderzoek leiden naar een EPPO-zaak. De Commissie verwees hierbij naar e-mailwisseling van april 2021 waarbij de Belgische autoriteiten aan de diensten van de Commissie uitlegden dat België uitdrukkelijk heeft besloten zijn regels over het gerechtelijk onderzoek niet te wijzigen om «ongelijke behandeling te voorkomen tussen degenen die betrokken zijn bij EPPO-zaken en degenen die betrokken zijn bij niet-EPPO-zaken».

Een van de struikelblokken is dus precies de figuur van de onderzoeksrechter, omdat deze de leiding heeft over het gerechtelijk onderzoek, wat onder meer het geval is indien het gerechtelijk onderzoek moet geopend worden precies omdat ingrijpende onderzoekshandelingen die tot zijn exclusieve bevoegdheid behoren, nodig zijn. De fase van het afsluiten van het onderzoek wordt eveneens strijdig geacht met de rechtstreeks van toepassing zijnde Verordening.

Zoals het bij een struisvogelpolitiek kan verwacht worden, staat het opzij geschoven probleem dus opnieuw - nu na aanmaning door de Europese Commissie - voor de deur nadat andermaal vele jaren voorbijgingen. Het lijkt natuurlijk cynisch dat in de voorafgaande overweging (15) van de Verordening wordt gesteld dat deze verordening de nationale stelsels van de lidstaten inzake organisatie van het strafrechtelijk onderzoek onverlet laat, terwijl het gevolg ervan precies is dat het gerechtelijk onderzoek onder leiding van de onderzoeksrechter en de bevoegdheden van het onderzoeksgerecht onder druk van de Europese Commissie aanmerkelijk moeten worden gewijzigd.

Het is zonder meer duidelijk dat de Verordening enkel spoort met een systeem waarbij de Europese aanklager en de gedelegeerde Europese aanklagers het strafonderzoek leiden en binnen hun strafonderzoek een «rechter van het onderzoek» of «machtigingsrechter» kunnen verzoeken ingrijpende onderzoekshandelingen te machtigen waarvoor in ons huidig strafprocesrechtelijk systeem alleen de onderzoeksrechter bevoegd is, zonder dat een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld.¹¹⁰ Die machtigingsrechter gaat dan de wettigheid, de proportionaliteit en de finaliteit van de gevraagde handeling na. Hetzelfde geldt voor ingrijpende maatregelen waarvoor in het raam van het opsporingsonderzoek thans de voorafgaande machtiging of de controle van de «machtigingsrechter» nodig is (zie supra).

De toepassing van de Verordening impliceert bijgevolg dat de rol van de onderzoeksrechter in de zaken waarvoor het Europees Openbaar Ministerie bevoegd is¹¹¹, wordt herleid tot deze zoals precies vertolkt in het voormeld arrest van 2 maart 2021 van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie oordeelde zoals reeds gezegd dat de vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied impliceert dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing, enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek, en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.

Bij de besprekingen binnen een werkgroep ad hoc die werd opgericht om gevolg te geven aan de Europese aanmaning en een ontwerp van wettekst voor te bereiden, hebben de afgevaardigden van de onderzoeksrechters onderstreept dat zij geen louter «validerende autoriteit» wensen te zijn, doch wel een «machtigende autoriteit», wat een ruimere controle en motivering omvat. De Europese procureur merkte op dat niet enkel de rol van de onderzoeksrechter als leider van het gerechtelijk onderzoek strijdig is met de Verordening, doch eveneens de opdracht van de raadkamer bij de regeling van de rechtspleging. De Europese procureur moet op het einde van het onderzoek zelf beslissen over de richting van de zaak, namelijk dagvaarden of seponeren.

Dit brengt ons tot de problematiek van de burgerlijke partijstelling. Artikel 63 van het Wetboek van strafvordering bepaalt dat hij die beweert door een misdrijf te zijn benadeeld, daarover bij de bevoegde onderzoeksrechter klacht kan neerleggen en zich burgerlijke partij kan stellen. De burgerlijke partijstelling zet de strafvordering dan in gang.

Het EOM is bevoegd voor strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden.¹¹² Het EOM is ook bevoegd voor andere strafbare feiten die onlosmakelijk verbonden zijn met strafbare gedragingen die binnen zijn bevoegdheid vallen.¹¹³

Alhoewel artikel 41 van de Verordening bepaalt dat verdachten en beklaagden en andere personen die betrokken zijn bij de procedures van het EOM, over alle procedurele rechten beschikken die zij op grond van het toepasselijke nationale recht hebben, laat het uitgewerkte procedurele systeem geen ruimte voor een burgerlijke partijstelling die de strafvordering in beweging zou kunnen zetten.

Er is in deze te verwijzen naar de bevoegdheden van de permanente kamers inzake de aan de zaak te geven richting op het einde van het strafonderzoek.¹¹⁴ Het is de permanente kamer die, op basis van het door de gedelegeerde Europese aanklager die de zaak behandelt ingediende verslag, beslist om de zaak tegen een persoon te seponeren wegens technische redenen of wegens het gebrek aan bewijsmateriaal.¹¹⁵ Diezelfde kamer beslist over een eventuele heropening van het onderzoek,¹¹⁶ en komt eveneens tussen in het raam van de beslissing tot vervolging.¹¹⁷ Ingeval een strafonderzoek reeds is ingesteld met betrekking tot een strafbaar feit ten aanzien waarvan het EOM zijn bevoegdheid zou kunnen uitoefenen, kan het EOM de zaak bovendien evoceren.¹¹⁸

Ingeval het EOM een sepot overweegt, is voor de «andere» strafbare feiten, die onlosmakelijk verbonden zijn met strafbare gedragingen die binnen zijn bevoegdheid vallen, voorzien in een overleg met de nationale bevoegde autoriteiten. De permanente kamer kan de zaak desgevallend naar die autoriteiten verwijzen, zodat deze autoriteiten over de verdere onderzoeks- en strafvervolgingsmaatregelen kunnen beslissen.¹¹⁹

In het raam van de Verordening oefent het EOM bijgevolg alleen de strafvordering uit en is er geen plaats voor een burgerlijke partij die de strafvordering inzake de materies waarvoor het EOM bevoegd is, in gang zou kunnen zetten zoals in het Belgisch recht. In een stelsel van eengemaakt strafonderzoek onder leiding van het openbaar ministerie¹²⁰ is er evenmin plaats voor een burgerlijke partijstelling die de strafvordering op gang brengt, doch wel voor uitgebouwde rechten voor de benadeelden (verzoek inzage/verzoek tot aanvullend onderzoek/en het recht om een sepot aan te vechten voor een hogere rechtsmacht).

Een eerste ontwerptekst van voormelde werkgroep ad hoc die werd opgericht om gevolg te geven aan de Europese aanmaning, voorzag in een systeem waarbij de mini-instructie evenwel zonder evocatiebevoegdheid voor de onderzoeksrechter werd uitgebreid tot het hele gerechtelijk onderzoek en tot alle in artikel 28septies Sv. uitgesloten ingrijpende onderzoekshandelingen.

Het College van procureurs-generaal verleende advies over de eerste ontwerptekst tijdens de maand augustus 2025 en onderstreepte dat het uitwerken van een strafonderzoek onder leiding van de Europese procureur binnen welke alle ingrijpende maatregelen kunnen worden gevorderd zonder mogelijke evocatie van de onderzoeksrechter, in grote mate neerkomt op het herschrijven van het gerechtelijk onderzoek, lees van het strafprocesrecht.

Op dat omstandig advies werd tot op het ogenblik dat deze mercuriale werd geschreven (en wordt uitgesproken), geen antwoord gegeven, en er werd evenmin gevolg aan gegeven. We wachten dus met spanning op een volgende beweging.

Feit is dat een wet die zich zou beperken tot punctuele aanpassingen waarbij fundamentele elementen van het gerechtelijk onderzoek - zoals de bevoegdheid van de onderzoeksrechter versus een machtigingsrechter, de bevoegdheid van de onderzoeksgerechten bij afsluiting van het strafonderzoek en de burgerlijke partijstelling - enkel zouden gewijzigd worden in het raam van het strafonderzoek onder leiding van het EOM, ons tot drie verschillende strafonderzoeken in één Wetboek van strafvordering zou leiden, en bijgevolg nog meer complexiteit en incoherentie en zeker geen gelijkheid.

Het besluit in België de regels over het gerechtelijk onderzoek niet te wijzigen om «ongelijke behandeling te voorkomen tussen degenen die betrokken zijn bij EPPO-zaken en degenen die betrokken zijn bij niet-EPPO-zaken» lijkt cynisch, vermits precies het vasthouden aan de bestaande structuren van het strafonderzoek ongelijkheid dreigt te zullen genereren.

Het reeds geciteerde standpunt van het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 26 september 2024¹²¹ - namelijk dat de onderzoeksrechter een onafhankelijke en onpartijdige magistraat is wiens optreden een essentiële waarborg is voor de inachtneming van de voorwaarden waaraan een aantasting van het recht op eerbiediging van het privéleven is onderworpen - zou bijgevolg tot gevolg kunnen hebben dat ongelijkheid ontstaat door het enkele feit dat de Europese procureur de leiding heeft van het onderzoek waarover hij bevoegd is, maar de onderzoeksrechter de leiding heeft over het klassieke gerechtelijk onderzoek.

Zou een ongelijkheid teweeggebracht door het implementeren van een Europese Verordening minder ernstig zijn?

Nu de machtigingsrechter of rechter van het onderzoek het beste beantwoordt aan de vereisten die het Hof van Justitie stelt aan de «onafhankelijkheid» op strafrechtelijk gebied, is de vraag of er nog een argument bestaat om te opteren voor het behoud van een gerechtelijk onderzoek onder leiding van een onderzoeksrechter in plaats van een strafonderzoek onder leiding van het openbaar ministerie met een machtigingsrechter/rechter van het onderzoek.

Noch de aard van het openbaar ministerie, noch de onderzochte en vervolgde strafbare feiten of het criterium dat ze de financiële belangen van de Europese Unie schaden, kunnen het behoud van het bestaande systeem verantwoorden. Op nationaal vlak kan het immers ook gaan om economische en financiële misdrijven en grootschalige fraudezaken, corruptie en het witwassen van criminele gelden.

Epiloog: kan het vermijden van het onvermijdelijke nog langer vermeden worden?

Alle geschetste evoluties leiden onvermijdelijk tot een eenvoudige vaststelling. Het verschil tussen een opsporingsonderzoek en een gerechtelijk onderzoek is met de jaren steeds meer en meer afgenomen, omdat de rechten van de in het opsporingsonderzoek betrokken partijen stelselmatig werden uitgebreid en voor meerdere ingrijpende maatregelen een machtigingsrechter daarin zijn intrede vond. Die evolutie loopt verder, want geen enkele wet is zo perfect dat ze de tand des tijds doorstaat, en evenwicht zoeken is een weg die eindigt bij het graf.

Uiteindelijk blijft het belangrijkste verschil tussen beide soorten strafonderzoek de magistraat die de leiding ervan heeft. Al de rest vloeit daaruit voort. Wat dat betreft, het weze herhaald, heeft het Hof van Justitie duidelijk gesteld dat het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied in het bijzonder impliceert dat de instantie die belast is met de voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen.

De onvermijdelijke aanpassing van het Belgische systeem aan de Verordening betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europees Openbaar Ministerie laat geen andere weg open dan deze van een strafonderzoek onder leiding van het (Europees) openbaar ministerie met een rechter van het onderzoek die de ingrijpende onderzoekshandelingen machtigt.

Indien deze evolutie beperkt wordt tot de zaken waarvoor de Europese procureur bevoegd is, leidt dit tot een wetboek met drie snelheden en drie verschillende soorten strafonderzoek met eigen kenmerken. Dus nog wat meer complexiteit en incoherentie en beslist geen gelijkheid!

Justitie blijft leven in een totaal andere wereld dan de geneeskundige, zeg maar de reële wereld. Parketmagistraten moeten in een tijd van steeds verdergaande en toenemende specialisatie en complexiteit van wetgeving in een bovendien structureel complex land uitermate gespecialiseerd zijn. Een zestigtal referentiemagistraten - lees specialisaties - dienden gecreëerd te worden om hieraan het hoofd te bieden. Buiten enkele vormen van specialisatie, zoals terrorisme of de zaken behorend tot de bevoegdheid van de Europese procureur, zijn onderzoeksrechters zoals gezegd generalisten. In strafzaken is het parket dus verplicht generalisten te belasten met de leiding van een gerechtelijk onderzoek van allerlei zaken waarvoor bijzondere kennis en dus specialisatie vereist zijn, die ze ontberen.

Een ander merkwaardig vergelijkingspunt tussen justitie en de geneeskundige wereld is het feit dat zowel magistraten als artsen, die zich onmetelijk inzetten voor essentiële en levensbelangrijke maatschappelijke opdrachten, de boeman zijn geworden van sommige politici, daarin gevolgd door zekere media, en dat ze op deskundige wijze stelselmatig in een slecht daglicht worden geplaatst. Na de struisvogel over naar de hyena’s.

Hoe kan het verder verantwoord worden dat een burgerlijke partij als enkeling de strafvordering in gang kan zetten, terwijl justitie een verzelfstandigd beheer wenst te installeren met beheersovereenkomsten waarbij het openbaar ministerie zich voor zijn activiteiten en de daarvoor ingezette middelen moet kunnen verantwoorden¹²²? Een verhaal waarin Klein Duimpje, net als in het sprookje, de reus verslaat.

Iedere omwenteling of hervorming heeft een kostprijs en zowel de structuren van het openbaar ministerie als de onderzoeksrechters zullen in geval van een overgang naar een rechter van het onderzoek of machtigingsrechter belangrijke wijzigingen moeten ondergaan. Het moet gezegd worden dat deze evolutie niets afdoet aan de onderzoeksrechters die zich ten volle inzetten voor hun opdracht, maar ze is onafwendbaar. Het is al lang na vijf over twaalf om met de voorbereiding ervan te beginnen!

Ten lange leste blijft de vraag of het vermijden van het onvermijdelijke nog langer vermeden kan worden, en zo ja, hoelang dan nog. Hoe staat het met de uil op zoek naar bril en kaars?

Het immobilisme waartoe de budgettaire neurose het land veroordeelt, kan de tijd niet tegenhouden. Waar geen visie is ontbreekt de wil, waar geen geld is ontbreken beide.